2008도10914 마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 현행범 체포 시 영장 없이 압수한 대마에 대해 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 경우, 해당 압수물 및 압수조서의 증거능력 인정 여부 (위법수집증거 배제법칙)
- 향정신성의약품(MDMA) 투약 공소사실의 기재가 형사소송법 제254조 제4항의 특정 요건을 충족하는지 여부 (공소사실 특정)
실체법적 쟁점
- 회원제 인터넷 카페에 음란 화상을 게시한 행위가 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 '공연히 전시'에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 사법경찰리가 구 정보통신망법 위반(음란물유포) 혐의로 압수·수색영장을 발부받아 피고인 주거지를 수색하던 중 대마를 발견함
- 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수함
- 피고인은 다음날(2007. 10. 24.) 구속영장 없이 석방되었으나, 수사기관은 사후 압수·수색영장을 발부받지 않음
- 피고인은 인터넷사이트에서 집단 성행위(일명 '스와핑') 목적의 회원제 카페를 개설·운영하면서 촬영물·사진 등을 게시하였음
- MDMA 투약 공소사실은 "2007. 4.경 내지 6.경 사이에 알 수 없는 곳에서 알 수 없는 방법으로 투약"으로 기재됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법 및 형사소송법상 영장주의 | 압수·수색은 원칙적으로 사전 또는 사후 영장에 의하여야 함 |
| 구 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항 | 현행범 체포 시 영장 없이 압수 가능하나, 구속영장 미발부 시 즉시 환부 또는 사후 압수·수색영장 요함 |
| 구 형사소송법 제216조 제3항 | 범행 중·직후 긴급 압수·수색 시 사후 영장 필요 |
| 형사소송법 제254조 제4항 | 공소사실은 범죄의 시일·장소·방법을 명시하여 사실을 특정하여야 함 |
| 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 | 정보통신망을 통해 음란 화상 등을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자를 처벌 |
판례요지
- 위법수집증거 및 2차 증거 배제 원칙: 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거 및 이를 기초로 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없음. 다만, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 오히려 증거능력 배제가 형사사법 정의실현 취지에 반하는 예외적 경우에 한하여 사용 가능함 (대법원 2007도3061 전원합의체 판결 참조)
- '공연히 전시'의 의미: 불특정 또는 다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미함 (대법원 2001도1335, 2007도8155 참조)
- 공소사실 특정의 취지 및 기준: 심판 대상 한정으로 심판의 능률·신속을 도모하고, 방어 범위 특정으로 피고인의 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 것. 마약류 투약 공소사실의 경우에도 동일하게 적용됨 (대법원 2005도7465, 2006도7342 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 대마 압수물의 증거능력
- 법리: 현행범 체포 시 영장 없이 압수한 물건은 구속영장 미발부 시 즉시 환부하거나 사후 압수·수색영장을 받아야 하며, 이를 위반한 경우 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것으로 증거능력이 부정됨
- 포섭: 수사기관은 피고인을 현행범으로 체포하면서 대마를 영장 없이 압수하였고, 피고인이 2007. 10. 24. 구속영장 없이 석방된 이후에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 아니함. 이는 구 형사소송법 제217조 제2항의 요건을 충족하지 못한 것으로, 영장주의 원칙에 위배하여 수집한 증거에 해당함. 그 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 정도에 해당하여 예외 적용 여지 없음
- 결론: 압수한 대마 및 압수조서 관련 기재의 증거능력을 부정하고 대마소지 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심 판단은 정당함. 검사의 상고 기각
쟁점 ② 음란물 유포(공연히 전시)
- 법리: '공연히 전시'는 불특정 또는 다수인이 음란물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미하며, 회원제 운영 등 제한적 사정이 있더라도 회원 수 등에 비추어 다수인이 인식 가능한 상태이면 해당
- 포섭: 피고인이 운영한 카페는 회원제로 운영되었으나, 카페의 회원수 등에 비추어 음란 화상 등이 다수인이 인식할 수 있는 상태로 게시·전시된 사실이 인정됨
- 결론: 구 정보통신망법 위반 유죄를 인정한 원심 판단은 정당함. 피고인의 상고 기각
쟁점 ③ MDMA 투약 공소사실의 특정 여부
- 법리: 공소사실은 범죄의 시일·장소·방법을 종합하여 다른 사실과 식별이 가능하도록 구체적으로 기재하여야 하며, 마약류 투약 공소사실도 마찬가지임
- 포섭: 이 사건 MDMA 투약 공소사실은 투약 시기를 "2007. 4.경 내지 6.경 사이", 투약 장소를 "알 수 없는 곳", 투약 방법을 "알 수 없는 방법"으로 기재하여 피고인의 방어권 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 위 기간 내 복수 투약 가능성도 충분하여 투약 횟수 기재도 없어 심판 대상이 특정되었다고 볼 수 없음
- 결론: 이 부분 공소사실 기재는 형사소송법 제254조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효임. 이를 유죄로 판단한 원심에는 공소사실 특정에 관한 법리오해의 위법이 있음. 원심 유죄 부분 전부 파기·환송 (경합범으로 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부 파기)
참조: 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결
