수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 받지 아니한 채 감정을 의뢰하였다면, 그 감정의뢰회보 등은 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 적법절차의 실질적인 내용을 침해한 것이므로 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없음 (대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 참조)
피의자 혈액의 취득·보관은 ① 감정처분허가장에 의한 '감정에 필요한 처분' 방법, 또는 ② 압수의 방법 모두 가능하고, 압수 방법에 의하는 경우 채혈 행위는 '압수영장의 집행에 있어 필요한 처분'에 해당함
음주운전 교통사고 피의자가 의식불명이어서 호흡조사·동의·사전 영장 발부가 불가능한 긴급한 상황에서, 준현행범인 요건(신체에 주취 냄새 등 범죄의 증적이 현저함)이 갖추어져 있고 사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라 볼 수 있는 시간 내라면, 후송된 병원 응급실 등 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준함
이 경우 검사 또는 사법경찰관은 ① 의료법상 의료인이, ② 의료용 기구로, ③ 의학적 방법에 따라, ④ 필요최소한의 한도에서 채혈하게 한 후 영장 없이 압수할 수 있으나, 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함
4) 적용 및 결론
채혈 및 감정의뢰 과정의 적법 여부
법리: 영장 또는 감정처분허가장 없이 피의자 동의 없이 채혈하고 사후에도 영장을 받지 않은 경우 감정의뢰회보는 적법절차의 실질적 내용을 침해한 위법수집증거로서, 피고인·변호인의 동의가 있어도 유죄 증거 사용 불가
포섭: 경찰관은 법원으로부터 압수·수색·검증 영장을 발부받지 아니하였고, 피고인 본인의 동의도 없었으며(아들의 동의만 있었음), 사후에도 지체 없이 영장을 받지 아니함. 설령 긴급채혈의 요건(준현행범인, 범행 직후, 병원 응급실의 범죄 장소 준용)이 갖추어진 경우라 하더라도, 사후 지체 없는 압수영장 취득 절차를 이행하지 않은 것이 결정적 위법 사유가 됨. 나아가 증거능력 배제가 적법절차 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하는 형사사법 정의 실현 취지에 반하는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 사유도 찾아볼 수 없음
결론: 혈중알코올농도에 관한 국립과학수사연구소 감정의뢰회보, 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서 등 모두 증거능력 부정. 피고인의 자백을 보강할 증거가 없으므로 공소사실 무죄 확정, 검사의 상고 기각
