86도1646 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피고인이 직무에 관한 뇌물을 수수하였는지 여부 (채증법칙 위반 여부)
소송법적 쟁점
- 필요적 공범 관계에 있는 원심공동피고인을 증거보전절차(형사소송법 제184조)에 의한 증인으로 신문할 수 있는지 여부
- 증거보전 증인신문 시 피의자에게 참여 기회를 부여하지 않은 경우 작성된 증인신문조서의 증거능력 인정 여부
- 서로 모순된 내용이 기재된 두 개의 공판조서가 병존하는 경우 증명력 판단 방법
- 피의자신문조서 및 증인 진술의 임의성 인정 여부
2) 사실관계
- 피고인은 치안본부 소속 경찰관으로서, 1985. 6. 26. 19:00경 치안본부 수사 2대 구내식당에서 원심공동피고인으로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 4,500,000원을 교부받음
- 검사는 피고인에 대한 증거보전을 위하여 서울형사지방법원 판사에게 원심공동피고인(유진형)을 증인으로 신문할 것을 청구하였고, 판사는 이를 인용하여 증인신문 실시
- 해당 증인신문 시 피고인에게 참여 기회가 부여되지 않음
- 그러나 피고인과 변호인은 제1심 제4회 공판기일에서 위 증인신문조서를 증거로 함에 동의하고 별다른 이의 없이 증거조사를 거침
- 검사는 제1심 제9회 공판기일에서 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 기재 부분에 대한 변경을 청구하였고, 제1심재판장은 이를 이유 있다고 판단하여 법원사무관으로 하여금 제9회 공판조서에 변경된 내용을 다시 기재하도록 명함
- 이에 따라 동일 사항에 관하여 서로 다른 내용이 기재된 두 개의 공판조서가 병존하게 됨
- 피고인은 계속된 신문에서 제1회 공판조서에 기재된 취지대로 진술함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제184조 | 증거보전을 위한 증인신문 청구 절차 |
| 형사소송법 제163조 | 증거보전 증인신문 시 검사·피의자·변호인에 대한 시일·장소 사전 통지 및 참여권 보장 |
| 형사소송법 제221조의2 | 검사의 증인신문 청구(증거보전절차와 구별됨) |
| 특정범죄가중처벌등에관한법률 | 뇌물수수 가중처벌 |
판례요지
- 증거보전 증인신문의 허용 여부: 뇌물을 주고받은 필요적 공범관계에 있는 자라 하더라도, 검사는 수사단계에서 피의자에 대한 증거를 미리 보전하기 위하여 필요한 경우 판사에게 그 공범자를 증인으로 신문할 것을 청구할 수 있음 (대법원 66도276, 66도482, 67도1067 등 참조)
- 증거보전 증인신문과 참여권: 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 제221조의2에 의한 증인신문과 달리, 제163조에 따라 검사·피의자·변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 참여 기회를 부여하여야 함 (대법원 65도826 참조)
- 하자 있는 증인신문조서의 증거능력: 증인신문절차가 위법하더라도 피고인과 변호인이 공판정에서 해당 증인신문조서를 증거로 함에 동의하여 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거친 경우, 증인신문조서에 증거능력이 부여됨
- 병존하는 공판조서의 증명력: 동일 사항에 관하여 서로 모순된 내용이 기재된 두 개의 공판조서가 병존하는 경우, 두 공판조서는 동일한 증명력을 가지며 그 증명력에 우열이 없음. 어느 공판조서의 기재를 진실한 것으로 볼 것인지는 법관의 자유로운 심중에 따를 수 밖에 없는 증명력 판단의 문제임
- 임의성 인정: 원심공동피고인에 대한 제3회 피의자신문조서 및 증인 하흥예의 제1심 공판정 진술은 임의로 된 것으로 인정됨
- 사실인정의 적법성: 피고인이 원심공동피고인으로부터 직무에 관한 뇌물로 현금 4,500,000원을 교부받은 사실은 증거에 의하여 충분히 인정되고, 채증법칙을 위반한 위법이 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 증거보전 증인신문의 허용성 및 증인신문조서의 증거능력
- 법리: 필요적 공범관계에 있는 자도 피의자에 대한 증거보전을 위하여 증인으로 신문할 수 있음. 다만 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문 시에는 제163조에 따라 피의자 등에게 참여 기회를 부여하여야 함. 그러나 절차 위법이 있더라도 피고인이 공판정에서 해당 조서를 증거로 동의하고 증거조사를 거친 경우 증거능력이 부여됨
- 포섭: 서울형사지방법원 판사가 피고인에 대한 증거 보전을 위해 원심공동피고인 유진형을 증인으로 신문한 것 자체는 정당함. 증인신문 시 피고인에게 참여 기회가 부여되지 않았으나, 피고인과 변호인이 제1심 제4회 공판기일에서 해당 증인신문조서를 증거로 함에 동의하고 별다른 이의 없이 적법하게 증거조사를 거침
- 결론: 위 증인신문조서는 증거능력이 부여되었음. 증거능력 부재 주장은 이유 없음
쟁점 ②: 병존하는 공판조서의 증명력
- 법리: 모순된 내용이 기재된 두 공판조서가 병존하는 경우 동일한 증명력을 가지며, 어느 것을 진실한 것으로 볼지는 법관의 자유심증에 따름
- 포섭: 제1회 공판조서와 변경된 내용이 기재된 제9회 공판조서가 병존하게 되었고, 제1심 및 원심은 제9회 공판조서의 기재를 유죄의 증거로 삼음
- 결론: 이는 증명력 판단의 문제로 위법하지 않음
쟁점 ③: 임의성 및 사실인정
- 법리: 임의성 없는 진술은 증거능력이 부정되고, 채증법칙 위반 시 사실오인의 위법이 있음
- 포섭: 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 및 하흥예의 진술은 임의로 이루어진 것으로 인정됨. 채택 증거들을 기록과 대조한 결과 피고인의 뇌물수수 사실이 충분히 인정됨
- 결론: 채증법칙 위반 및 사실오인 주장 모두 이유 없음
최종 결론: 피고인의 상고를 기각함
참조: 대법원 1988. 11. 8. 선고 86도1646 판결
