2012도13665 절도

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 피고인이 아닌 자에 대한 경찰 진술조서의 진정성립 인정 요건 및 증거능력 인정 여부
• 공판기일에서 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 증언 내용을 번복시키는 방식으로 작성한 피의자신문조서(사본)의 증거능력 인정 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 이 사건 지게차 절취 혐의로 기소됨
• 공소외 1은 제1심 증인으로 출석하여, 수사기관에서 사실대로 진술하고 서명무인하였다는 취지로 증언하였으나, '피고인이 훔쳤다'는 기재 부분은 자신이 진술한 바 없이 잘못 기재되었다는 취지로도 증언함
• 공소외 1은 원심에서도 증인으로 출석하였으나 경찰 진술조서의 진정성립을 인정하는 내용의 증언은 하지 아니함
• 공소외 2는 제1심 공판기일에서 증언을 마친 후, 검사가 공소외 2를 소환하여 위증죄 피의자로 조사하면서 법정 증언 내용 중 일부를 번복시키는 방식으로 각 검찰 피의자신문조서 사본을 작성함
• 피고인은 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 및 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본 모두에 대해 증거 동의 거부
• 원심은 공소외 2가 소환에 응하지 않아 증인신문이 이루어지지 못하자 증인채택 결정을 취소하고 위 피의자신문조서 사본을 증거로 채택하여 공소사실을 유죄로 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제312조 제4항	검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자에 의한 진정성립 증명 및 피고인의 반대신문 기회가 보장된 경우에 한하여 증거능력 인정
헌법 제27조	법관 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 보장

판례요지

• 공소외 1 경찰 진술조서의 증거능력

  • 피고인이 증거 동의를 하지 않은 이상 형사소송법 제312조 제4항에 따라 진정성립이 인정되어야 증거능력 부여 가능
  • 공소외 1은 '사실대로 진술하고 기재된 대로 서명무인했다'는 취지로만 증언하였을 뿐, 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 않음
  • 오히려 '피고인이 훔쳤다'는 기재 부분은 자신이 진술한 사실이 없다고 증언하여 진정성립을 부정
  • 달리 진정성립을 인정할 자료 없으므로 해당 부분의 증거능력 없음 (대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1301 판결 등 참조)

• 공소외 2 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력

  • 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄 증거로 삼는 것은, 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋남
  • 헌법 제27조가 보장하는 실질적인 재판을 받을 권리도 침해함
  • 따라서 피고인이 증거 동의를 하지 않는 한 증거능력 없음
  • 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 반대신문 기회가 부여되었다 하더라도, 그 증언 자체를 유죄 증거로 삼을 수 있는지는 별론이고, 위 진술조서의 증거능력 없다는 결론은 달라지지 않음