2016도5423 상해(가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정을 받아 확정된 후 다시 같은 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 사건)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호의 불처분결정 확정 후 동일 범죄사실에 대한 재공소 제기가 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지 원칙(일사부재리)에 위배되는지 여부
소송법적 쟁점
- 이혼소송에서 유리한 결과를 얻을 의도로 이루어진 재고소를 기초로 한 공소제기가 공소권 남용에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인과 고소인(공소외인)은 1997. 6. 25. 혼인한 부부이며 자녀 2명이 있음
- 고소인은 2012. 10. 2. 피고인을 가정폭력 혐의로 서울수서경찰서에 고소(제1차 고소)함. 주요 고소 내용은 1997년부터 2012년까지 다수의 폭행 및 2012. 10. 2. 부부싸움 중 고소인을 밀쳐 넘어뜨리고 머리를 눌러 마룻바닥에 이마를 부딪치게 하여 2주간 치료를 요하는 두피부 등 다발성 좌상을 가한 것(이하 '이 사건 범죄사실')
- 검사는 2012. 11. 13. 해당 사건을 가정보호사건으로 처리하여 서울가정법원에 송치함(서울가정법원 2012버584호)
- 서울가정법원은 2013. 2. 21. 피고인이 가정폭력을 인정하고 고소인이 '가정을 회복시키고 싶다'고 진술하자 심리를 종결하고, 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호('보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하는 경우')에 해당한다는 이유로 불처분결정을 함; 검사·고소인 모두 항고하지 않아 확정됨
- 고소인은 2014. 7. 16. 이혼 및 위자료 청구소를 제기하고, 2015. 6. 16. 제1차 고소 중 일부(③·④·⑥항)와 문자 욕설 등을 포함하여 피고인을 재고소함(제2차 고소); 경찰에서 '2012년 10월 중순경 머리채를 잡는 폭행'도 추가 진술
- 검사는 수사 과정에서 고소인으로부터 '이혼소송에서 자녀 양육비 보장을 위해 부득이 재차 고소하였고, 가정보호사건으로 처리되지 않기를 바란다'는 취지의 진술을 청취하고, 종전 가정보호사건 기록 검토 후 이 사건 범죄사실에 대하여 약식명령 청구함
- 피고인은 약식명령에 대해 정식재판 청구; 제1심에서 공소사실을 인정하면서도 일사부재리 위반 주장, 제1심은 벌금 700,000원 선고, 원심은 항소 기각
- 피고인·피해자 간 이혼소송은 2015. 11. 13. 조정 성립으로 종결
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 헌법 제13조 제1항 | 동일한 범죄에 대한 거듭 처벌 금지(이중처벌금지·일사부재리 원칙) |
| 가정폭력처벌법 제9조 | 친고죄 고소 등 공소제기 요건 불비 시에도 가정보호사건으로 처리 가능 |
| 가정폭력처벌법 제16조 | 보호처분 확정 시 동일 범죄사실에 대한 재공소 제기 원칙적 금지 |
| 가정폭력처벌법 제17조 제1항 | 불처분결정 확정 시 그때부터 공소시효 진행 |
| 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호 | 보호처분 할 수 없거나 할 필요 없는 경우 불처분결정 |
| 가정폭력처벌법 제46조 | 보호처분 미이행 시 법원 직권 또는 청구에 의한 보호처분 취소 가능 |
| 형사소송법 제246조, 제247조 | 검사의 공소제기 및 기소편의주의 |
| 형사소송법 제327조 제2호 | 공소제기 절차가 법률 규정에 위배되어 무효인 경우 공소기각 판결 |
판례요지
- 이중처벌금지 원칙의 의미: 헌법 제13조 제1항의 '처벌'은 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하며, 국가의 일체의 제재나 불이익처분을 포함하지 않음(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2536 판결 참조)
- 가정보호사건 절차의 성질: 가정폭력처벌법상 가정보호사건 조사·심리는 검사 관여 없이 가정법원이 직권으로 진행하는 형사처벌의 특례 절차로서, 당사자주의와 대심적 구조를 전제로 하는 형사소송절차와 내용·성질을 달리함; 따라서 보호처분 결정 또는 불처분결정에 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없음
- 보호처분 확정과 재공소의 효력: 보호처분 확정 시 동일 범죄사실에 대한 재공소는 원칙적으로 불가하나(가정폭력처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니어서 기판력이 없으므로 재공소 제기 시 면소판결이 아니라 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각 판결을 하여야 함(대법원 1985. 5. 28. 선고 85도21 판결 참조)
- 불처분결정의 효력: 가정폭력처벌법은 불처분결정에 대해 재공소 금지 규정을 두지 않고, 불처분결정 확정 시부터 공소시효가 진행한다고 규정함(제17조 제1항); 이는 불처분결정이 확정된 경우에도 일정한 경우 공소가 제기될 수 있음을 전제로 함; 따라서 불처분결정 확정 후 동일 범죄사실에 대한 재공소 제기 및 유죄판결이 이중처벌금지 원칙·일사부재리 원칙에 위배되지 않음
- 공소권 남용 법리: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 가함으로써 소추재량을 현저히 일탈한 경우 공소권 남용으로 공소제기의 효력을 부인할 수 있음(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 이중처벌금지 원칙 위반 여부
- 법리: 헌법상 이중처벌금지의 '처벌'은 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하며, 가정보호사건 절차는 형사소송절차와 성질을 달리하여 확정된 형사판결에 준하는 효력을 인정할 수 없음; 가정폭력처벌법은 불처분결정에 대해 재공소 금지 규정을 두지 않고 불처분결정 확정 시부터 공소시효가 진행한다고 규정함
- 포섭: 서울가정법원의 가정폭력처벌법 제37조 제1항 제1호 불처분결정은 확정판결이 아니고 기판력도 없음; 가정폭력처벌법 제17조 제1항은 불처분결정 확정 후에도 공소 제기가 가능함을 전제로 하고 있음; 따라서 검사가 이 사건 범죄사실(2012. 10. 2. 상해)에 대하여 불처분결정 확정 후 재공소를 제기하고 법원이 유죄판결을 선고하였다 하여도 이중처벌금지 원칙 위반이 성립하지 않음
- 결론: 상고이유 제1점 불인정
쟁점 ② 공소권 남용 여부
- 법리: 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량을 현저히 일탈한 경우 공소권 남용으로 공소제기의 효력을 부인할 수 있음
- 포섭: 피고인은 이 사건 공소제기가 고소인의 개인적 감정에 영합하거나 이혼소송에서 유리한 결과를 얻게 할 의도만으로 이루어진 것이라고 주장하나, 기록에 나타난 공소제기 경위(제2차 고소 수사 결과, 종전 가정보호사건 기록 검토 결과 등)와 이 사건 범죄사실의 내용, 피고인·고소인의 관계 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건 공소는 검사가 이 사건 범죄사실에 대하여 국가 형벌권의 실행이 필요하다고 판단하여 제기한 것으로 인정됨; 자의적 공소권 행사에 해당한다고 볼 수 없음
- 결론: 상고이유 제2점 불인정; 상고 기각
참조: 대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도5423 판결
