2001도3026 절도·도로교통법위반(무면허운전)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이 사건 도로교통법위반(무면허운전)의 점이 종전 확정판결의 범죄사실에 포함되어 면소 판결 대상인지 여부

소송법적 쟁점

• 검사가 관련 경합범을 분리 기소하고, 종전 사건 확정 후 출소 시점에야 공소를 제기한 것이 공소권 남용에 해당하는지 여부
• 확정판결 존부에 관한 심리미진 위법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1999. 7. 28. 피해자 소유 포터화물차를 보조열쇠로 절취하고, 면허 없이 위 화물차를 운전함 (이 사건)
• 피고인은 위 화물차를 운전하다가 1999. 12. 2. 안산경찰서 목감경찰초소에서 도난차량 자동판독기에 의해 검거됨
• 안산경찰서 경찰관은 피고인을 절도 수배관서(고양경찰서)에 인계하지 않고, 무면허운전(종전 사건)으로만 구속하여 수원지방검찰청에 송치하였으며, 압수하지 않은 화물차는 1999. 12. 6. 피해자에게 반환함
• 수원지방검찰청 검사는 종전 사건(무면허운전)만을 1999. 12. 13. 기소하였고, 피고인은 2000. 1. 27. 징역 6월 선고·확정 후 복역, 2000. 5. 10. 가석방으로 출소함
• 피고인은 출소 당일 수원경찰서 경찰관들에게 이 사건 절도 범행의 기소중지자로 긴급체포되어 고양경찰서로 인계됨
• 서울지방검찰청 의정부지청 검사는 피고인이 종전 도로교통법위반죄로 처벌받은 사실과 화물차 6개월간 무면허 운전 경위를 알고도, 종전 사건 내용을 확인하지 않은 채 2000. 7. 28. 이 사건 절도죄·도로교통법위반죄를 함께 기소함
• 원심은 이 사건 절도 및 도로교통법위반 모두 유죄 인정, 형법 제37조 후단 경합범으로 징역 6월 선고함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제37조 후단	판결 확정 후에 그 판결 확정 전에 범한 죄가 경합범 관계에 있을 때
형법 제39조 제1항	후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대해 별도로 형을 선고
형사소송법 제326조 제1호	확정판결이 있는 때 면소 판결 선고
형사소송법 제246조·제247조	검사의 공소 제기 재량권(기소편의주의)
형법 제51조	양형의 조건 — 공소 제기 여부 참작 사항

판례요지

• 면소 사유: 이 사건 도로교통법위반의 점이 종전 사건(무면허운전 확정판결)의 범죄사실에 포함되어 있다면 이중 기소에 해당하여 면소 판결을 선고하여야 함. 원심이 종전 사건 범죄사실과의 동일성 여부를 조사하지 않은 채 유죄를 선고한 것은 확정판결 존부에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법임
• 공소권 남용 법리: 검사에게 공소 제기 여부에 관한 재량권이 부여되어 있으나, 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 공소권의 남용으로 공소제기의 효력을 부인할 수 있음. 이때 자의적인 공소권 행사는 단순한 직무상 과실만으로는 부족하고, 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 함 (대법원 94도2658, 98도1273, 99도577 판결 참조)