• 법리: 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기소는 동일성 있는 범죄사실에 한정되지 않고, 수개의 별개 범죄사실에 대해서도 가능함. 피고인의 방어권에 추가 불이익이 없고 기소편의주의 관점에서도 용인됨
• 포섭: 원심은 뇌물수수·업무상횡령 등 공소사실 간 동일성이 없다는 이유만으로 공소를 기각하였는바, 이는 형사소송법 제254조 제5항의 법의를 잘못 이해한 것임. 검사의 택일적 기소의 취지를 살려 각 공소사실에 대한 심리를 진행하여 실체재판을 하였어야 함
• 결론: 원심이 공소를 기각하여 심판청구를 받은 사항에 대해 실체적 재판을 하지 아니한 위법이 있음. 검사의 상고논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 부산지방법원 합의부에 환송함

5) 소수의견

양회경·최윤모·나항윤 판사의 반대의견

• 법의 해석은 법체계 전체와의 관련에서 통일적·무모순적이어야 함. 다수의견은 형사법 전체의 체계와 통일성이 없고 모순을 내포함
• 첫째, 형사소송법 제298조는 공소제기 후 동일성 없는 공소사실의 추가·변경을 금지하는바, 공소제기 시와 공소제기 후를 달리 해석할 실질적 이유가 없음. 공소제기 후 불가능한 것이 공소제기 시 가능하다는 해석은 통일적 법해석에 반함
• 둘째, 일사부재리의 효력은 심판 대상이 된 사건 전체에 미치는바, 다수의견에 따르면 경범죄 처벌로 살인·강도·방화 등 중죄에 대한 처벌을 면할 수 있게 되는 부당한 결론이 도출됨
• 셋째, 형법 제38조의 경합범 동시 처벌 규정이 검사의 예비적·택일적 기소에 의해 무의미해질 수 있음
• 넷째, 현행 형사소송법은 당사자주의를 가미하여 검사에게 심판 대상을 명확히 할 의무를 부과하고 있음. 전연 별개의 범죄사실을 예비적·택일적으로 기소하여 심판 범위·기판력의 범위를 흐리게 하는 것은 형사소송법 전체의 정신과 조화되지 않음
• 기소편의주의는 범죄 혐의가 있어도 양형 조건 참작 하에 공소 미제기를 허용하는 것에 불과하고, 법원에 처벌 여부를 예비적·택일적으로 맡기는 권한까지 포함하지 않음
• 결론: 형사소송법 제254조 제5항의 예비적·택일적 기재는 동일성을 잃지 않는 범위 내에서 사실면 또는 법률적 구성 면의 상위를 기재하는 것을 허용한 규정으로 해석해야 하며, 종전 판례 변경은 불필요함

참조: 대법원 1966. 3. 24. 선고 65도114 판결