2005도4202 뇌물공여·직무유기·부정처사후수뢰·뇌물수수
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 불법체류자를 훈방하고 근무일지에 허위 기재한 경찰관의 행위가 직무유기죄 구성요건 충족 여부
- 하나의 행위가 부작위범(직무유기)과 작위범(허위공문서작성·행사)의 구성요건을 동시에 충족할 때, 검사가 작위범으로 기소하지 않고 부작위범으로만 기소할 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력 요건(구 형사소송법 제312조 제2항): '내용 인정'의 의미 및 공범에 대한 적용 범위
- 피고인이 법정에서 일부 공소사실을 자백한 경우, 그 자백이 미기소된 다른 공소사실에 관한 경찰 조서의 '내용 인정'으로 볼 수 있는지 여부
- 뇌물수수 사건에서 증뢰자의 단독 진술에 의한 유죄 인정 가능 여부 및 신빙성 판단 기준
2) 사실관계
- 피고인 2는 수원중부경찰서 (이름 생략)파출소 부소장으로 근무
- 112 순찰 중인 경장·순경에게 무전지령을 하여 불법체류자 공소외 3 등 5명을 파출소로 연행하게 함
- 이들이 불법체류자임을 알면서도 출입국관리사무소 인계·수원중부경찰서 외사계 보고·자진신고 유도 없이 임의 훈방
- 훈방 시 통상 절차와 달리 인적사항도 미기재
- 근무일지에는 "꼬치구이 종업원으로 혐의점 없어 귀가시킴"이라는 허위 내용 기재, 불법체류자 사실 미기재
- 피고인 1(뇌물공여 피고인)은 변호사법 위반죄로 분리기소된 후 이 사건에 병합; 제1심 제1회 공판에서 변호사법 위반 공소사실 자백, 간이공판절차 결정
- 피고인 1에 대한 경찰 제4·5회 피의자신문조서, 경찰 진술조서, 진술서는 피고인들이 제1심에서 내용 부인
- 피고인 2에게 뇌물을 공여하였다고 주장하는 공소외 4의 진술이 유죄 증거로 제시되었으나 물증(금융자료 등) 없음; 자기앞수표에 피고인 2의 배서가 기재되어 있으나, 피고인 1과 공소외 4 간 금전거래 관계를 통해 피고인 1이 수표를 피고인 2에게 교부하였을 가능성도 있음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제122조 (직무유기) | 구체적 작위의무가 있는 공무원이 직무를 버린다는 인식하에 그 의무를 수행하지 않으면 성립 |
| 구 형사소송법 제312조 제2항 (2007. 6. 1. 개정 전) | 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서는 피의자였던 피고인이나 변호인이 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력 인정 |
판례요지
- 직무유기죄 성립요건: 구체적으로 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있음에도 직무를 버린다는 인식하에 작위의무를 수행하지 않으면 성립함 (대법원 95도748, 99도1904 참조)
- 부작위범과 작위범의 경합 시 기소재량: 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우, 검사는 재량에 의하여 작위범으로 기소하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 기소할 수 있음 (대법원 99도1904 참조)
- '내용 인정'의 의미: 구 형사소송법 제312조 제2항의 '내용을 인정할 때'란 피의자신문조서의 기재가 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니라, 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미함 (대법원 94도1735, 2007도1807 참조); 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에도 동일하게 적용 (대법원 2003도7185 전원합의체 참조)
- 공범에 대한 경찰 피의자신문조서의 증거능력: 검사 이외의 수사기관이 작성한 공범 피의자에 대한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술로 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에 그 조서 내용을 부인하면 증거능력 부정됨 (대법원 96도667, 2003도7185 전원합의체 참조)
- 뇌물수수 사건에서 증뢰자 단독 진술의 신빙성 판단: 물증이 없고 피고인이 시종일관 부인하는 경우 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하려면, 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 필요하며, 신빙성 판단 시 진술내용 자체의 합리성·객관적 상당성·전후 일관성 뿐만 아니라 인간됨, 진술로 얻게 되는 이해관계 유무도 고려하여야 함 (대법원 2000도5701 참조)
4) 적용 및 결론
① 피고인 2의 직무유기죄 성립 여부
- 법리: 구체적 작위의무가 있는 공무원이 직무를 버린다는 인식하에 그 의무를 수행하지 않으면 직무유기죄 성립
- 포섭: 출입국관리법령의 규정, 불법체류자 단속업무에 관한 경찰 내부 업무지시, 경찰공무원의 일반적 직무상 의무 등을 종합하면, 피고인 2는 불법체류자 공소외 3 등 5명을 연행한 후 출입국관리사무소 인계의무가 있었음; 이를 이행하지 않고 외사계 보고도 않았으며 자진신고 유도도 없었음; 더 나아가 근무일지에 '혐의점 없어 귀가'라는 허위 내용 기재 및 불법체류자 사실 미기재, 인적사항 미기재 상태에서 임의 훈방한 행위는 직무를 버린다는 인식하에 이루어진 것으로 직무유기죄 구성요건을 충족함
- 결론: 직무유기죄 성립, 피고인 2의 상고 이유 없음
② 검사가 허위공문서작성·행사죄로 기소하지 않고 직무유기죄로만 기소한 적법성
- 법리: 하나의 행위가 부작위범·작위범의 구성요건을 동시에 충족할 경우 검사는 재량으로 어느 하나로만 기소할 수 있음
- 포섭: 피고인 2의 행위(허위 근무일지 기재 및 훈방)는 허위공문서작성·행사죄와 직무유기죄 모두의 구성요건을 충족할 수 있으나, 검사가 직무유기죄로만 기소한 것은 적법한 재량행사임
- 결론: 원심이 공소범위 내에서 직무유기죄로 인정한 것 정당함
③ 피고인 1에 대한 경찰 피의자신문조서 등의 증거능력
- 법리: 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서는 피고인 또는 공범이 공판기일에 내용을 부인하면 증거능력 없음; 공범의 조서도 당해 피고인이 부인하면 동일
- 포섭: 피고인 1에 대한 경찰 제4·5회 피의자신문조서, 경찰 진술조서, 진술서는 피고인들이 제1심에서 '기재 내용이 실제 사실과 부합하지 않는다'는 취지로 내용 부인함; 피고인 1이 변호사법 위반 공소사실을 자백한 사실이 있으나, 그 자백은 경찰 조서 중 변호사법 위반 부분의 진술내용과 부합하지 않아 '내용 인정'이 아니며, 설령 인정으로 본다고 해도 당시 미기소 상태에서 검찰에서 부인 중이던 이 사건 뇌물공여 부분까지 내용을 인정한 것으로 볼 수 없음
- 결론: 해당 조서 등의 증거능력 부정, 검사의 상고 이유 없음
④ 피고인 2의 공소외 4로부터의 뇌물수수 공소사실
- 법리: 물증 없고 피고인이 시종일관 부인하는 경우, 증뢰자 단독 진술로 유죄 인정하려면 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성 필요
- 포섭: 공소외 4의 진술은 내용 자체의 합리성·객관적 상당성·전후 일관성·진술로 얻게 되는 이해관계·공소외 4의 피고인 2에 대한 감정을 종합할 때 신빙성 인정 곤란; 피고인 1과 공소외 4 간 금전거래 관계, 피고인 1과 피고인 2 간 금전거래 관계가 존재하여 피고인 1이 공소외 4로부터 수표를 받아 피고인 2에게 교부하였을 가능성 있음; 자기앞수표에 피고인 2의 배서가 기재되어 있다는 사실만으로는 유죄 증거로 삼기에 부족
- 결론: 뇌물수수 공소사실 무죄, 검사의 상고 이유 없음
참조: 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결
