4) 적용 및 결론

① 공소사실 동일성 및 공소장변경 허가 적법 여부

• 법리: 공소사실 동일성은 사회적 사실관계의 기본적 동일성을 기준으로 하되 규범적 요소도 고려함
• 포섭: 변경 전(명의대여) 및 변경 후(재하도급금지 위반) 공소사실 모두 '피고인 2 주식회사 명의로 이 사건 공사를 하도급받았으나 실제 공사는 공소외인이 시공하였다'는 것으로 범행시기·행위태양·수단 및 방법이 모두 동일하고, 법적 평가만 달리하는 것임
• 결론: 공소사실의 동일성 인정, 공소장변경 허가 적법함

② 환송 후 항소심에서의 공소장변경 허용 여부

• 법리: 형사항소심은 사후심으로서의 성격만을 갖는 것이 아니므로, 공소사실 동일성이 인정되면 환송심에서도 공소장변경 허용 가능함
• 포섭: 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 직권으로 제1심판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 위 법리에 부합함
• 결론: 환송 후 항소심의 공소장변경 허가 및 심판 적법함

③ 공소시효 완성 여부

• 법리: 공소장변경 시 공소시효 완성 여부는 당초 공소제기 시점 기준
• 포섭: 변경 후 공소사실의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 벌금(공소시효 3년). 범행종료일 1998. 11. 1.로부터 3년 이내인 2000. 10. 28. 최초 공소 제기되었으므로 공소시효 미완성
• 결론: 면소 판결 불필요, 공소시효 완성 주장 배척

④ 재하도급 해당 여부 및 증거 판단

• 법리: 환송판결 기속력은 파기 이유가 된 사실상·법률상 판단의 소극적 면에서만 발생하고, 기속적 판단의 기초 증거관계에 변동이 있으면 기속력 미침
• 포섭: 공소장변경으로 사실관계의 변동이 있었고, 환송판결은 명의대여에 해당하지 않는다는 취지일 뿐 재하도급에 해당하지 않는다는 판단을 한 것이 아님. ① 약정서와 하도급계약서의 공사범위 일치, ② 재하도급 공사대금이 원 하도급 공사대금의 82%에 달하는 점, ③ 시공 부분은 공소외인이 책임지고 진행하고 피고인 2 주식회사는 세금·근로계약 문제만 관리한 점에 비추어 재하도급에 해당함
• 결론: 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반 유죄 인정 적법, 환송판결 기속력 위반 없음

⑤ 구법 적용 및 법률적용란 기재 적법 여부

• 법리: 개정 법률 부칙에 경과조치가 있으면 구법 시행 당시 행위에 구법 적용, 법률적용란 미기재 자체로 위법하지 않음
• 포섭: 이 사건 행위는 구 건설산업기본법 시행 당시 이루어진 것이고, 개정 법률 부칙 제6조에서 시행 전 행위에 종전 규정 적용을 명시함. 원심이 법률적용란에 '구 건설산업기본법'을 명시하였으므로 부칙 제6조를 통해 구법을 적용한 취지 명백함
• 결론: 구법 적용 및 법률적용란 기재 모두 적법, 법률적용 위법 없음

참조: 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003도8153 판결