2008도9634 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 항목의 허위 기재가 있는 경우 죄수(罪數) 판단
• 형법 제39조 제1항에 따른 경합범 처리 시 형의 감경·면제 의무 여부

소송법적 쟁점

• 공소취소로 인한 공소기각결정 확정 후 범죄사실의 내용을 변경하여 재기소하는 경우 형사소송법 제329조 적용 여부
• 공소취소 후 재기소 요건인 "다른 중요한 증거 발견" 충족 여부
• 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(형사소송법 제383조 제4호)

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2) 사실관계

• 피고인은 재화 또는 용역을 공급하지 아니하였음에도 허위 세금계산서를 교부하고, 허위 기재된 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출함
• 의정부지방법원 고양지원 2007고합88 사건에서, 2006년 1기 매출처별세금계산서합계표 중 ○○○○플라자 본점·△△△△△ 등 2개 거래처에 대한 허위 기재로 공소 제기되었다가 검사가 공소를 취소하여 공소기각결정이 확정됨(2007. 8. 24.)
• 공소취소 이후, 위 합계표에 기재된 나머지 11개 매출처(△△△△△ 포함) 부분이 허위 기재되었다는 사실에 관한 새로운 증거가 발견됨
• 검사는 새로 발견된 증거에 기하여 11개 매출처의 매출액 허위 기재를 내용으로 이 사건 공소를 재제기함
• 피고인에게는 이 사건 범죄사실과 동일하거나 유사한 범죄로 이미 판결이 확정된 별개 사건이 존재함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제329조	공소취소로 공소기각결정 확정 후 재기소는 "다른 중요한 증거 발견" 시에만 허용
조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호	재화·용역을 공급하지 아니하고 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위 기재하여 제출하는 행위 처벌
형법 제39조 제1항	판결 미확정 경합범에 대해 형평을 고려하여 형 선고; 감경·면제는 임의적
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 사건에서만 양형부당을 상고이유로 허용

판례요지

• 공소취소 후 재기소와 형사소송법 제329조의 적용 범위: 형사소송법 제329조는 단순일죄 범죄사실에 대하여 공소가 취소되어 공소기각결정이 확정된 후 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우뿐 아니라, 범죄의 태양·수단·피해의 정도·범죄로 얻은 이익 등 범죄사실의 내용을 추가·변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용됨. 따라서 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 한하여 재기소 허용됨

• 매출·매입처별세금계산서합계표 허위 기재의 죄수: 하나의 매출·매입처별세금계산서합계표에 여러 사항에 관하여 허위의 사실을 기재하더라도 전체로서 하나의 합계표를 허위 작성하여 제출하는 것이므로 하나의 조세범처벌법위반죄만 성립함

• 형법 제39조 제1항의 임의적 감면: 경합범 중 판결 미확정죄에 대하여 동시 판결 시의 형평을 고려하여 형을 선고하되, 감경 또는 면제는 임의적 사항으로 반드시 감경·면제해야 하는 것은 아님

• 양형부당의 상고이유 적법성: 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용됨

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소취소 후 변경 재기소의 적법성

• 법리: 형사소송법 제329조는 단순일죄에 대한 공소기각결정 확정 후 범죄사실의 내용을 변경하여 재기소하는 경우에도 적용되며, 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거 발견이 재기소 요건임
• 포섭: 종전 공소기각결정 확정 이후 2개 거래처 허위 기재에서 11개 매출처 허위 기재로 범죄사실 내용이 변경되었고, 공소취소 이후 나머지 11개 매출처에 대한 허위 기재 사실에 관한 새로운 증거가 발견되어 이에 기하여 재기소가 이루어진 점이 인정됨
• 결론: 변경된 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 해당하므로 재기소는 적법함. 재기소에 관한 법리오해 위법 없음

쟁점 ② 허위 세금계산서 교부·수취 부분의 공소 적법성

• 법리: 이전 사건에서 공소취소 또는 무죄 판단된 부분과의 관련성이 없는 경우 이 사건 공소는 독립적으로 적법함
• 포섭: 원심은 허위 세금계산서 교부 부분이 2007고합88 사건의 공소취소 부분과 관련 없고, 허위 세금계산서 교부받은 부분도 서울고등법원 2007노1992 사건에서 무죄 판단된 부분과 무관하며, 실제 거래행위 없이 허위로 작성·교부된 사실이 충분히 인정된다고 판단함
• 결론: 원심 판단 수긍. 공소취소에 관한 법리오해 위법 없음

쟁점 ③ 형법 제39조 제1항 위반 여부 및 양형부당

• 법리: 형법 제39조 제1항의 감경·면제는 임의적이며, 양형부당 상고는 형사소송법 제383조 제4호에 의해 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에만 허용됨
• 포섭: 유사 범죄로 판결이 확정되었다 하여 이 사건 형을 반드시 면제해야 하는 것은 아님. 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못함
• 결론: 형법 제39조 제1항 위반 없음. 양형부당 주장은 상고이유로 부적법함

최종 결론: 상고 기각

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참조: 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결