판례요지

• 구속영장 집행불능 반환과 송달불능보고서: 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 않는다는 이유로 구속영장이 집행불능되어 반환된 사실은 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 '송달불능보고서의 접수'로 볼 수 없음(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도7570 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 참조)
• 소재탐지불능보고서의 기능: 소재탐지불능보고서는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자·인근 주민 등에 대한 탐문 방법으로 피고인 소재 여부를 확인하므로, 송달불능보고서보다 더 정확하게 소재 여부를 확인할 수 있어 송달불능보고서와 동일한 기능을 함. 따라서 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 '송달불능보고서의 접수'로 볼 수 있음
• 전화번호 확인 의무: 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니함(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 참조)
• 잘못된 공시송달과 상소권회복: 피고인이 소송 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당함(대법원 2006. 2. 8.자 2005모507 결정 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 재항고인의 인도네시아 출국으로 인한 상소기간 도과가 '책임질 수 없는 사유'에 해당하는지 여부

• 법리: 형사피고사건으로 재판 계속 중인 사람은 주소 변경 시 법원에 신고하거나 소송 진행 상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하며, 이러한 조치를 취하지 않아 발생한 불이익의 책임을 면할 수 없음
• 포섭: 재항고인은 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 인도네시아 출국 사실을 법원에 신고하지 아니함. 변호인으로부터 재판 출석 시 연락해 주겠다는 말을 믿고 출국하였으나 연락을 받지 못하고, 처로부터도 연락받지 못하였다는 사정만으로는 책임을 면하기 어려움
• 결론: 이 부분 원심 판단은 정당하여 수긍 가능

쟁점 ②: 제1심법원의 공시송달결정이 적법한지 여부

• 법리: 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 송달불능보고서 접수일로부터 6월이 경과하여야 비로소 공시송달이 허용되고, 구속영장 집행불능 반환은 '송달불능보고서 접수'로 볼 수 없으며, 소재탐지불능보고서는 동일한 기능을 함. 또한 기록상 전화번호가 나타나 있는 경우 공시송달 전 전화 확인 시도 의무가 있음
• 포섭:
  • 제1심법원에 재항고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 적이 없고, 구속영장 집행불능 반환도 '송달불능보고서 접수'로 볼 수 없음
  • 소재탐지불능보고서(부산진경찰서장 회신)는 '송달불능보고서 접수'로 볼 수 있으나 그 접수일이 2012. 1. 13.인데, 제1심법원은 그로부터 6월이 경과하기 전인 2012. 6. 27.에 공시송달결정을 하였으므로 잘못임
  • 공소장 등에 재항고인의 전화번호가 기재되어 있었음에도 불구하고, 제1심법원은 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달결정을 한 것 또한 잘못임
• 결론: 제1심법원의 공시송달결정은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 및 형사소송법 제63조 제1항에 위배됨

쟁점 ③: 상소권회복청구 인용 여부

• 법리: 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인 불출석 기일에 판결이 선고된 이상, 거주지 변경 신고 미이행 여부와 관계없이 피고인은 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유'로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당함
• 포섭: 잘못된 공시송달에 터 잡아 재항고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 재항고인이 출석하지 않은 2012. 8. 24. 기일에 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 봄이 상당함
• 결론: 원심이 판시와 같은 이유만으로 재항고인의 상소권회복청구를 배척한 것은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제345조를 위반하여 판단을 그르친 것임. 원심결정 파기 후 부산지방법원 합의부에 환송함

참조: 대법원 2014. 10. 16.자 2014모1557 결정