• 피고인 및 변호인이 재판거부 의사를 표명하고 퇴정한 경우, 법원이 이들의 재정 없이 심리·판결할 수 있는지 여부 (형사소송법 제330조 적용 가능성)
• 피고인·변호인 불출석 상태에서의 증거조사 시, 형사소송법 제318조 제2항에 따른 증거동의 간주 여부

실체법적 쟁점

• 현존건조물방화미수죄에 대한 피고인의 미필적 인식(고의) 인정 여부

2) 사실관계

• 제1심 제1·2차 공판기일은 공판준비 등을 위해 연기됨
• 제3회 공판기일에 인정신문 및 사실심리 개시 절차(공소요지 진술, 묵비권 고지)가 완료되자마자, 피고인 및 공동피고인들이 재판거부 의사를 표명하고 퇴정함
• 제4회 공판기일에도 출석한 피고인들 및 변호인이 재판거부 의사를 표명하고 퇴정함; 변호인은 공판기일 하루 전에 피고인들의 요청에 따라 불출석하겠다는 의사를 수소법원에 사전 표명함
• 제1심 재판장은 피고인들 및 변호인 없이 재판하겠다고 고지한 후 증거조사를 실시하고, 검사의 서증을 채택·조사한 뒤 구형 및 의견진술을 듣고 변론을 종결함
• 제5회 공판기일에 제1심 판결을 선고함
• 원심(서울고등법원)은 피고인의 항소(검사의 양형과경 항소 기각 포함)를 기각함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 피고인(공동피고인 포함)이 재판거부 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고, 변호인마저 이에 동조하여 퇴정한 행위는 피고인측의 방어권 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없음
• 수소법원은 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리·판결 가능함 (대법원 1990. 6. 12. 선고 90도672 판결; 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조)
• 피고인과 변호인이 불출석한 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 의하여 피고인의 진의와 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주됨
• 현존건조물방화미수죄와 관련하여, 제1심 판결에 설시된 증거들에 의해 피고인의 미필적 인식이 인정됨

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 재판거부·퇴정 상황에서의 궐석 심리 적법성

• 법리: 피고인 및 변호인이 방어권을 남용하거나 변호권을 포기한 경우, 형사소송법 제330조에 따라 그 재정 없이 심리·판결 가능
• 포섭: 피고인·공동피고인들이 재판거부 의사를 표명하고 재판장 허가 없이 퇴정하였고, 변호인도 이에 동조하여 퇴정(공판기일 전날 불출석 의사 사전 통보)한 사정은 방어권 남용 내지 변호권 포기에 해당함; 이는 필요적 변론사건이라 하여도 동일하게 적용됨
• 결론: 수소법원이 피고인·변호인 재정 없이 심리·판결한 것은 적법함

쟁점 ② 불출석 상태에서의 증거동의 간주

• 법리: 피고인·변호인 불출석 상태에서 증거조사를 하는 경우, 형사소송법 제318조 제2항에 의하여 피고인의 진의와 관계없이 동의 간주
• 포섭: 피고인과 변호인이 퇴정하여 불출석한 상태에서 검사의 서증이 제출·채택·조사되었으므로 동 조항에 따른 동의 간주 요건 충족
• 결론: 해당 증거조사 적법, 위법 없음

쟁점 ③ 현존건조물방화미수죄의 미필적 인식

• 법리: 방화미수죄 성립에는 고의(미필적 인식 포함) 필요
• 포섭: 제1심 판결에 설시된 증거들에 의하여 피고인의 현존건조물방화에 대한 미필적 인식이 인정됨
• 결론: 원심의 현존건조물방화미수죄 인정 정당, 이를 비난하는 상고이유 이유 없음

최종 결론: 상고 기각; 상고 이후 판결선고 전 구금일수 중 37일을 원심 판결의 형에 산입

참조: 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결