2010도10028 위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 증언거부권 미고지 상태에서 이루어진 허위증언에 위증죄 성립 여부
• 자신이 하지 아니한 범행을 했다고 허위 진술한 경우에도 증언거부권 대상에 해당하는지 여부
• 증언거부권 미고지로 인해 증언거부권 행사에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 소송절차 분리 이후 피고인의 증인적격 인정 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 살인 사건으로 수사기관에서 수차례 진술거부권 고지를 받았음에도 허위자백을 반복함
• 살인 사건 제1심 제4회 공판기일 이전 법정에서도 피고인으로서 동일 내용의 허위진술을 하였으며, 증언 이후 공판기일에서도 일관되게 동일 내용 진술
• 살인 사건 제4회 공판기일에 재판장이 피고인에 대한 살인 사건을 분리 심리한다는 결정을 고지한 이후, 피고인을 증인으로 신문함
• 피고인은 증인으로서 공범과 함께 범행하였다는 취지의 허위 진술을 함
• 피고인은 수사기관에서부터 원심까지 허위진술의 이유를 수사기관의 위협·강압 및 진술 번복 시 믿어주지 않을 것 같아서라고 주장하였으나, 강압수사를 뒷받침할 증거가 없음
• 피고인은 허위자백과 모순되는 객관적 증거가 발견된 이후에도 일부 진술을 변경하면서까지 허위자백의 기본적 내용을 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조 제2항	자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리
형사소송법 제148조	공소제기·유죄판결 우려 있는 증언 거부 권리
형사소송법 제160조	재판장의 증언거부권 사전 고지 의무
형법 제152조 제1항	위증죄: 법률에 의하여 선서한 증인의 허위진술

판례요지

• 증언거부권을 고지하지 않은 채 증언하게 한 경우, 그 진술은 형법 제152조 제1항이 규정한 '법률에 의하여 선서한 증인'의 진술이 아니므로 설사 허위라 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙임
• 다만, 재판장이 사전에 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 ① 증언 당시 증인이 처한 구체적 상황, ② 증언거부사유의 내용, ③ 증인이 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, ④ 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황 등을 전체적·종합적으로 고려하여, 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄 성립 여부를 판단하여야 함 (대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조)
• 형사소송법상 증언거부권 대상인 '공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언'에는 자신이 범행을 한 사실뿐 아니라 범행을 한 것으로 오인되어 유죄판결을 받을 우려가 있는 사실도 포함됨
• 범행을 하지 아니한 자가 피고인 지위에서 허위자백하고 공범에 대한 증인으로서 공범과 함께 범행했다는 허위 진술을 한 경우, 그 증언은 자신에 대한 유죄판결 우려를 증대시키는 것이므로 증언거부권의 대상은 됨