68도1481 국회의원선거법위반

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 구속 중인 피고인이 증인신문 참여를 신청하였음에도 법원이 이를 불허하고 변호인만 출석시킨 상태에서 실시한 증인신문의 적법 여부
• 위와 같이 위법하게 실시된 증인신문 조서 및 이를 전제로 한 검사 작성 참고인 진술조서의 증거능력 인정 여부

실체법적 쟁점

• 국회의원선거법 위반 및 비밀침해죄 성립 여부 (본안, 환송으로 인해 원심에서 재판)

---

2) 사실관계

• 제1심은 1967. 7. 25. 제1차 공판기일에서 검사 및 변호인 신청 증인을 모두 채택하고, 같은 해 8. 9. 및 8. 10. 광주지방법원 순천지원 법정에서 증인신문을 시행하겠다고 공판정에서 고지함
• 피고인 4, 5는 같은 해 8. 2. 변호인 김완규 명의로, 피고인 1, 2, 3은 같은 날 변호인 문행두 명의로, 같은 달 3.에는 각 피고인 명의로 순천지원 증인신문에 참여케 해 달라는 신청서를 제1심 법원에 제출함
• 제1심 법원은 같은 달 2.자 및 4.자로 피고인들의 참여신청을 허가하지 아니한다는 결정을 하고 변호인과 피고인 본인에게 결정등본을 송달·고지함
• 같은 달 9. 및 10. 두 차례에 걸쳐 순천지원 공판정에서 변호인만 출석한 상태로 증인신문이 실시됨
• 원심은 위 증인들의 제1심 공판정 진술 기재 및 검사 작성 참고인 진술조서 일부 기재를 유죄 증거로 채택함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제163조	검사·피고인·변호인은 증인신문에 참여할 수 있으며, 증인신문의 시일·장소를 미리 통지하여야 함. 단, 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때에는 예외
형사소송법 제313조 본문	진술조서는 원칙적으로 공판정에서 적법하게 진술된 것이 아니면 증거로 할 수 없음

판례요지

• 피고인 또는 변호인에게 증인신문의 시일·장소를 공판정에서 미리 고지한 경우, 통상적으로는 구속 중인 피고인에게 참여 여부를 별도 확인할 필요가 없고, 변호인이 참여하여 반대신문 기회를 가졌다면 피고인 본인이 참여하지 않았더라도 위법이 아님
• 그러나 피고인 본인들 또는 그 변호인들이 미리 증인신문에 참여케 해 달라고 신청한 경우에는, 변호인이 참여하였다 하더라도 피고인들의 참여 없이 실시한 증인신문은 위법이라고 해석함이 상당함
• 위법하게 실시된 증인신문의 진술조서 기재는 증거능력이 없고, 이를 전제로 한 검사 작성 참고인 진술조서 역시 형사소송법 제313조 본문에 의하여 증거로 할 수 없음
• 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법에 해당함

---

4) 적용 및 결론

증인신문의 적법성 및 증거능력

• 법리: 피고인 또는 변호인이 사전에 증인신문 참여를 신청한 경우, 변호인만 참여시키고 피고인 본인을 배제한 채 실시한 증인신문은 위법이며, 해당 진술조서와 이에 기초한 참고인 진술조서는 증거능력이 없음