2012도2937 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 참고인 진술조서의 '특히 신빙할 수 있는 상태' 요건 충족 여부 및 증명 방법
• 고소장의 형사소송법 제313조 제1항 소정 진술서로서의 증거능력
• 주신문 중 유도신문으로 이루어진 증언의 증거능력 및 책문권 포기에 의한 하자 치유 여부
• 피고인의 진술을 내용으로 한 증언이 전문증거인지 본래증거인지 여부
• 공동피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 당해 피고인에 대한 증거능력(형사소송법 제312조 제3항 적용 범위)

실체법적 쟁점

• 피고인 1의 '88체육관 부지' 관련 특경법 위반(사기) 성립 여부
• 피고인 1의 고위층 로비 청탁 명목 금원 수수에 따른 특경법 위반(사기) 및 변호사법 위반 성립 여부
• 피고인 1의 횡령죄 관련 보관자 지위 인정 여부
• 피고인들의 '○○○ 부지' 관련 특경법 위반(사기), 스크린도어 사업 관련 사기 공모 성립 여부
• 피고인 1의 소송 위임 관련 각 업무상횡령, 약속어음 편취 사기, 토지 지분 매매 사기 성립 여부
• 피고인 2의 스크린도어 사업 및 기타 각 사기 성립 여부

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2) 사실관계

• 88체육관 부지 관련: 피고인 1은 새마을운동중앙회(중앙회)로부터 '88체육관 부지' 매각 권한을 위임받은 사실 없고, 지상권자 KBS와의 시설 이주 협의도 진행된 사실 없음에도 피해자들에게 수개월 내 매입 가능하다고 기망하여 금원 편취함
• 공소외 2에 대한 사기·변호사법 위반: 피고인 1이 정상적인 변호사 활동이 아닌 장관 등 고위층 인사에 대한 로비로 세금을 줄여주겠다며 청탁 명목으로 금원을 교부받았으나, 실제로 로비를 통해 세금을 줄여 줄 의사나 능력 없었음
• 공소외 7에 대한 횡령: 피고인 1이 소송 수임 과정에서 공소외 8 등으로부터 공소외 7과 공동으로 차용한 3억 원을 수령·보관 중 지정 용도와 무관하게 개인 용도로 사용함
• ○○○ 부지 관련: 피고인들이 해당 부지 매각 합의도 없고 매각 권한도 없음에도 피해자 공소외 9 주식회사에 매각 권한을 위임받고 매입이 가능한 것처럼 설명하여 금원 편취함
• 공소외 10 주식회사에 대한 사기: 피고인 1이 변제 의사·능력 없이 차용금 명목으로 액면금 1억 5,000만 원의 약속어음을 편취함
• 각 업무상횡령: 피고인 1이 공소외 11 등으로부터 환매권 소송 위임을 받고 공탁금 납부 목적으로 입금받아 보관 중이던 금원을 임의 소비함
• 스크린도어 사업 관련: 피고인들이 스크린도어 설치공사 수급 예약·자격 없음에도 피해자 공소외 8에게 허위 서류를 제시하며 금원 차용, 피고인 2는 공소외 12에 대하여도 동일 사업 관련 기망으로 금원 편취함
• 공소외 14 주식회사 등에 대한 사기: 피고인 1이 승소 가능성 불확실한 소송의 성공보수 토지 지분을 확실히 취득·이전할 수 있는 것처럼, 매매계약금을 소송비용으로만 사용하겠다고 거짓말하여 금원 편취함; 공소외 4에 대하여도 대출금을 소송 인지대로 사용할 것처럼 기망함
• 유도신문 관련: 공소외 5 등에 대한 제1심 증인신문에서 검사가 주신문 중 희망하는 답변을 암시하는 유도신문을 하였으나, 피고인 1 및 변호인이 그 다음 공판기일에서 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제312조 제3항	검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서 — 당해 피고인이 내용 부인 시 증거 사용 불가
형사소송법 제312조 제4항	참고인 진술조서 — 원진술자 진정성립 인정 + 피고인의 반대신문 기회 + 특신상태 증명 시 증거능력 인정
형사소송법 제313조 제1항	피고인 아닌 자 작성 진술서 — 작성자가 공판에서 진정성립 인정 시 증거능력 인정
형사소송규칙 제75조 제2항	주신문 시 원칙적 유도신문 금지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)	편취액 규모에 따른 사기죄 가중처벌
변호사법 위반	청탁 명목 금품 수수 금지
횡령죄·업무상횡령죄	보관 중인 타인 재물의 임의 소비

판례요지

• 특신상태의 의미 및 증명 방법: '특히 신빙할 수 있는 상태'란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 것을 의미함. 이는 증거능력 요건으로 검사가 주장·입증해야 하나, 소송상 사실이므로 엄격한 증명이 아닌 자유로운 증명으로 족함(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결; 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 참조)

• 유도신문 하자의 치유: 유도신문으로 주신문이 이루어지더라도 피고인이 책문권 포기 의사를 명시한 경우 그 하자가 치유됨(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 참조)

• 전문증거 여부 판단 기준: 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 결정됨. 원진술 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거임(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결 참조)

• 공동피의자 피의자신문조서의 증거능력: 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 채택하는 경우에도 적용됨. 해당 피의자 법정진술로 진정성립이 인정되더라도 당해 피고인이 내용을 부인한 이상 유죄 증거로 사용 불가(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

① 참고인 진술조서의 증거능력

• 법리: 특신상태는 자유로운 증명으로 족하며, 검사가 구체적으로 주장·입증해야 함
• 포섭: 공소외 1 등이 제1심 법정에서 수사기관 진술조서 진정성립 인정 및 대체로 동일한 취지로 진술함. 법원이 허위개입 여지가 거의 없고 신빙성·임의성이 인정된다고 판단함
• 결론: 증거능력 인정, 상고이유 기각

② 고소장의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제313조 제1항에 따라 진술서 작성자가 공판에서 진정성립을 인정하면 증거능력 인정
• 포섭: 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4가 제1심 법정에서 각 고소장의 진정성립을 인정함
• 결론: 증거능력 인정, 상고이유 기각

③ 유도신문에 따른 증언의 증거능력

• 법리: 책문권 포기 의사 명시 시 유도신문 하자 치유됨
• 포섭: 피고인 1 및 변호인이 공소외 5 등의 증인신문 후 다음 공판기일에서 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 명시적으로 진술함
• 결론: 하자 치유됨, 위법 증거 아님, 상고이유 기각

④ 피고인의 진술을 내용으로 한 증언의 전문증거 여부

• 법리: 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우 본래증거임
• 포섭: 피고인 1이 88체육관 부지 매입 및 KBS 협의 완료 가능하다고 말하였다는 공소외 1 등의 진술은, 그 원진술의 존재 자체가 각 사기죄·변호사법 위반죄의 요증사실이므로 전문증거가 아닌 본래증거임
• 결론: 증거능력 인정, 상고이유 기각

⑤ 공동피의자 피의자신문조서의 증거능력(공소외 4에 대한 사기 관련)

• 법리: 형사소송법 제312조 제3항은 공동피의자에 대한 사경 작성 피의자신문조서에도 적용되어, 당해 피고인이 내용 부인 시 형사소송법 제312조 제4항의 요건 구비와 무관하게 유죄 증거 사용 불가
• 포섭: 원심이 사법경찰관 작성 공동피의자 공소외 17에 대한 피의자신문조서에 관하여, 피고인 1이 내용 부인하였음에도 공소외 17의 법정 진정성립 인정만으로 증거능력 있다고 본 것은 법리 오해임
• 결론: 원심의 해당 부분 판단은 잘못이나, 나머지 적법한 증거만으로도 공소사실을 인정하기에 충분하므로 판결에 영향 없음. 상고이유 기각

⑥ 각 실체법적 유죄 판단 (88체육관 부지·○○○ 부지 사기, 변호사법 위반, 횡령·업무상횡령, 스크린도어 관련 사기 등)

• 법리: 각 사기죄에서 기망행위 및 편취 범의, 횡령죄에서 보관자 지위 및 임의소비, 변호사법 위반에서 청탁 명목 금품 수수를 인정하기 위한 법리 적용
• 포섭: 원심이 채택 증거를 종합하여 각 공소사실에서 피고인들의 기망행위, 편취 의사, 보관자 지위 등을 구체적으로 인정함. 각 원심의 판단이 기록과 대조하여 정당한 것으로 확인됨
• 결론: 각 공소사실 유죄, 피고인들의 상고 모두 기각

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참조: 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결