87도966 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 조세범처벌법위반, 상법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법인 경비의 허위·과다 계상을 통한 조세포탈 성립 여부 및 손금 입증책임의 소재
• 2인 주주 구성의 주식회사에서 대표이사·이사가 정식경리 제외 공금을 분배한 경우 상법 제622조 제1항 특별배임죄 성립 여부

소송법적 쟁점

• 증거공통의 원칙이 형사재판에서 서증의 증거능력·증거조사절차를 면제할 수 있는지 여부
• 피고인·변호인이 무죄 입증을 위해 제출한 서증을 검사의 동의 없이 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1(회장, 법인등기부상 이사)과 피고인 2(대표이사)는 공소외 주식회사의 경리담당직원이던 원심공동피고인에게 지시
• 출하자 장려금·노무비·월급·상여금·오물수거비·물품구입비 등을 장부에 허위 또는 과다 계상
• 세무신고 시 허위·과다 지출액을 손비로 처리하는 방법으로 법인세 등 포탈
  • 1980년 사업연도: 법인세 57,337,495원, 방위세 11,467,499원
  • 1981년 사업연도: 법인세 62,165,060원, 방위세 12,433,012원
  • 1982년 사업연도: 법인세 7,926,735원
• 정식경리에서 제외된 금액: 1980년 145,343,739원, 1981년 174,162,651원, 1982년 31,751,979원
• 피고인 2는 위 자금을 경리담당직원 김지묘가 회사 자금으로 관리하였으나 김지묘 사망 후 근거서류가 모두 없어졌다고 주장
• 피고인들은 분배받은 금액의 구체적 내역 주장조차 하지 못함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법상 증거재판주의	범죄사실 인정은 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 엄격한 증명에 의하여야 함
법인세법 (손금 관련 규정)	손금으로 인정받을 수 있는 항목 및 용인한도액은 법정되어 있으며, 전액 무제한 손금 인정 불가
상법 제622조 제1항	특별배임죄: 이사 등이 임무위배 행위로 자기 또는 제3자의 이익을 취하고 회사에 손해를 가할 것을 구성요건으로 함
형법 제37조	경합범: 파기사유 있는 죄와 경합범관계에 있는 나머지 죄들에 대해서도 전부 파기

판례요지

• 증거공통의 원칙의 한계

  • 증거공통의 원칙은 증거의 증명력이 제출자·신청자의 입증취지에 구속되지 않는다는 개념적 용어에 불과함
  • 형사소송법상 서증에 요구되는 증거능력 또는 증거조사절차를 불필요하게 할 힘은 없음
  • 피고인·변호인이 무죄 입증을 위해 제출한 서증이라도 검사(상대방)의 원용(동의) 없이는 당해 서류의 진정성립 여부 조사 및 피고인·변호인의 의견·변명 기회 부여 절차를 거치지 않으면 유죄인정의 증거로 사용 불가
  • 피고인이 유죄로 쓰여질 수 있음을 예기하였거나 할 수 있었을 것이라는 구실만으로 위 절차가 불필요하다고 볼 수 없음
  • 단, 검사에 의하여 유죄증거로 제출되고 피고인 또한 동의한 서증은 이 원칙의 예외 없이 증거능력 인정

• 조세포탈과 손금 입증책임

  • 법인이 허위·과다 계상 방법으로 공금을 정식경리에서 제외하고 손금으로 처리한 경우, 그 금액이 회사 사업집행상 필요한 용도에 전부 사용되었다 하더라도 피고인이 ① 해당 용도가 손비로 인정될 수 있는 항목임을 밝히고 ② 손금용인 한도액 이내임을 입증하지 못하는 이상 조세포탈의 죄책을 면할 수 없음

• 상법상 특별배임죄의 법리 및 원심의 잘못

  • 2인 주주 주식회사에서 대표이사·이사가 정식경리 제외 공금을 비밀경리로 관리하고 회사 사업집행상 필요 용도에 사용하였다면 특별배임죄 불성립, 나아가 그 나머지를 합의 분배하더라도 회사 재산상태·경영실적에 비추어 적정규모이고 일반채권자 등 제3자를 해할 우려 없으면 특별배임죄 불구성이라는 원칙 자체는 수긍
  • 그러나 다음 세 가지 이유로 원심 무죄 판단은 위법:
    • (첫째) 용도가 구체적으로 밝혀지지 않은 이상 사업집행상 필요한 용도에 사용되었는지 판단 불가능함에도 원심은 "용도 불명이라도 특별배임죄 불성립"이라고 하여 판단 자체에 내부 모순 존재
    • (둘째) 거액의 공금 관리는 장부 없이 불가능한데, 그에 부합하는 장부도 없고 피고인들도 지출 내역 주장조차 못하므로 회사 자금으로 관리되었다고 보기 어려움 (담당직원 사망으로 거액 관련 서류 전부 소멸된다는 것은 납득 불가)
    • (셋째) 피고인들이 분배받은 금액을 확정하지 않은 채 막연히 적정규모라고 판단한 것은 잘못

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 증거공통의 원칙과 증거능력

• 법리: 증거공통의 원칙은 증명력에 관한 개념일 뿐, 형사재판에서 서증의 증거능력·증거조사절차 요건을 면제하지 못함. 상대방 동의 없이는 진정성립 조사 및 의견·변명 기회 부여 후에만 유죄 증거로 사용 가능.
• 포섭: 원심은 상여금지출결의서 사본 등 4종에 대해 검사의 동의가 있었다는 공판조서 기재 없이 유죄 증거로 사용함. 이는 증거공통의 원칙을 오해하여 적법한 증거조사절차를 생략한 것으로 위법.
• 결론: 위 서증 4종은 증거능력 없음. 단, 급료·수당지출결의서 사본 등은 검사가 직접 유죄 증거로 제출하고 피고인도 동의하였으므로 증거능력 인정됨. 또한 증거능력 없는 서증들을 제외하더라도 나머지 증거만으로 범죄사실 인정에 충분하므로 판결 결과에 영향 없음 → 피고인 상고이유 이 부분은 이유 없음.

쟁점 ② 조세포탈 및 손금 입증책임

• 법리: 허위·과다계상으로 정식경리 제외 후 손금 처리한 경우, 해당 항목이 손금 인정 항목이고 한도액 이내임을 피고인이 입증하지 못하면 조세포탈 면책 불가.
• 포섭: 피고인들은 허위·과다 계상 방법으로 법인세 등을 포탈한 사실이 증거에 의해 충분히 인정되고, 지출 용도를 구체적으로 밝혀 손금 항목 해당·한도액 이내임을 입증하지 못함.
• 결론: 조세포탈 유죄 인정. 원심의 판단 정당 → 피고인 상고이유 이 부분도 이유 없음.

쟁점 ③ 상법상 특별배임죄

• 법리: 특별배임죄는 임무위배·이익취득·회사 손해에 대한 고의 요구. 비밀경리에 의한 회사 자금 관리·사용, 적정규모의 숨은 이익배당·상여, 제3자 해의 우려 없음이 인정되면 불성립 원칙 자체는 수긍되나, 이를 인정하려면 용도·금액 확정이 전제되어야 함.
• 포섭: ① 용도 불명 상태에서 사업집행 필요 용도 사용 여부 판단 불가 ② 거액 공금 관리 장부 전무, 피고인들의 지출 내역 주장 부재 ③ 분배금액 확정 없이 적정규모 판단 — 모두 심리 미진 및 채증법칙 위배에 해당.
• 결론: 원심의 특별배임죄 무죄 판단은 상법 특별배임죄 법리 오해, 심리 미진, 채증법칙 위배로 위법. 검사 상고이유 이 부분은 이유 있음.

최종 결론

• 특별배임죄 부분의 파기사유가 인정되고, 동 죄와 나머지 죄들이 형법 제37조 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부 파기·환송.

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참조: 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결