4) 적용 및 결론

① 위법수집증거 및 압수물 증거능력 (피고인 1, 2, 4, 6, 7, 9)

• 법리: 헌법·형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 예외적 증거능력 인정은 위 제반 사정의 전체적·종합적 고려를 통해야 함
• 포섭: 원심은 "압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질·형상에 변경이 없으므로 증거능력이 있다"는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정함. 그러나 피고인들이 일관하여 주장한 ① 영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 물건의 압수, ② 영장 제시 절차의 누락, ③ 압수목록 작성·교부 절차의 현저한 지연 등 구체적 위법사유에 대해 원심은 심리를 충분히 하지 아니한 채 증거능력을 인정하였음. 이는 위법수집증거 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반에 해당하고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명함
• 결론: 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄 부분 파기, 광주고등법원에 환송

② 선거운동 기획 참여 (피고인 3, 피고인 8)

• 법리: 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위가 '선거운동의 기획에 참여'에 해당함
• 포섭: 공무원인 피고인 3, 피고인 8이 입후보예정자 초청 방송사 토론회에 참석할 피고인 1을 위하여 토론회 예상 문제 대담자료를 작성하거나 예행연습을 실시한 행위는 피고인 1의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것임. 정당행위에 해당한다고 볼 수도 없음
• 결론: 원심의 유죄 판단 정당, 상고 기각

③ 검사의 상고이유 (서류 증거능력, 포괄일죄, 공무원 묵인 처벌)

• 법리: 원진술자가 실질적 진정성립을 부인하는 서류는 증거능력 없음; 포괄일죄는 범의 단일성 외에 시간적·장소적 연관성 및 범행방법 동일성 필요; 단순 묵인은 처벌 대상 아님
• 포섭: 원심이 일부 피고인들이 진정성립을 부인한 서류의 증거능력을 배척하고, 하나의 범죄로 평가할 수 있는 범위 내에서 포괄일죄로, 그 범위를 벗어나는 행위는 실체적 경합범으로 판단한 조치는 정당함. 공무원의 단순 묵인을 처벌 대상으로 볼 수 없다는 원심 판단도 정당함
• 결론: 검사의 상고 모두 기각

5) 소수의견

대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견

• 찬성 범위: 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거에 대하여 증거능력을 제한하여야 한다는 다수의견의 기본 방향에는 찬성함
• 반대 이유:
  • 다수의견이 제시하는 예외 인정 기준 중 '적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니한다'는 표현이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 불분명함
  • 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의에 반하는지 여부를 판단하려면 증거능력이 인정·불인정될 경우의 결론을 비교·검토할 수밖에 없어 본말이 전도된 것임
  • 다수의견의 기준은 지나치게 엄격하여 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사라는 형사 사법의 또 다른 목표 달성을 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있음
• 별개의견의 기준:
  • 법원이 ① 절차 조항의 취지와 위반의 내용·정도, ② 구체적인 위반 경위와 회피가능성, ③ 보호하려는 권리·법익의 성질과 침해 정도, ④ 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 그 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 증거능력 부정, 그 정도에 이르지 아니하는 경우에는 증거능력 부정되지 아니하는 것으로 볼 것
  • 종래의 성질·형상불변론에 터잡아 수집절차 위법 여부·정도 불문하고 언제나 증거능력을 인정하는 견해는 더 이상 유지될 수 없고, 위와 같이 변경되어야 함

참조: 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결