판례요지

• 위법수집증거 및 영장주의: 압수·수색영장에 기재된 피의자와 무관한 제3자 사이의 범행에 관한 전자정보를 별도 영장 없이 압수한 경우, 해당 전자정보는 형사소송법 제308조의2의 위법수집증거에 해당하고 헌법상 영장주의를 실질적으로 침해하는 중대한 위법이므로 증거능력 없음. 당해 영장 범죄사실과 동종·유사 범행이라도 영장에 기재된 피의자와 무관하면 압수 대상의 관련성 인정 불가
• 2차적 증거의 증거능력: 1차 위법수집증거를 기초로 수집된 2차 증거의 증거능력 인정 여부는 절차 조항의 취지·위반 내용·정도, 위반 경위·회피가능성, 보호 법익 성질과 침해 정도, 인과관계 희석·단절 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 함(대법원 2008도11437, 2012도13607 참조). 공개 법정에서 진술거부권 고지·변호인 조력 하에 자발적으로 이루어진 법정진술은 증거능력 인정 가능하나, 위법수집증거를 제시받거나 그 대화 내용을 전제로 한 신문에 답한 부분은 직접 인과관계 존재 가능
• 금품 제공 '약속'의 구성요건: 구두에 의하여도 성립하나, 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담긴 것으로서 외부적·객관적으로 나타나는 정도에 이르러야 구성요건 해당성 인정(대법원 2004도4987 참조)
• 기부행위와 위법성조각: 지극히 정상적인 생활형태로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 경우 위법성 조각 가능하나 신중을 요함(대법원 2003도3570 참조)
• 불고불리 원칙과 공소사실 동일성: 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우 공소장변경절차 없이 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 다르게 사실 인정하여도 불고불리 원칙 위반 아님(대법원 2003도1060 참조)
• 항소심 공소장변경: 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심이므로 공소장변경 허용(대법원 87도1101, 2002모265 참조)
• 공모공동정범: 공모는 직접·간접의 암묵적 의사연락으로 족하고 직접증거 없어도 정황사실·경험법칙에 의하여 인정 가능(대법원 2007도4069 참조)
• 지위 이용 선거운동: 조직에서의 지위에 기한 직무 내용, 행위의 시기·장소·방법 등을 종합하여 직무 관련성 판단(대법원 2011도1925 참조)

4) 적용 및 결론

① 이 사건 녹음파일의 증거능력

• 법리: 영장에 기재된 피의자와 무관한 자의 범행에 관한 전자정보를 별도 영장 없이 압수하면 헌법상 영장주의에 위반한 중대한 절차적 위법으로 증거능력 부정됨
• 포섭: 이 사건 영장의 피의자는 피고인 2이고 범죄사실은 공천 관련 돈봉투 제공이었으나, 녹음파일은 피고인 1과 피고인 7 사이의 범행에 관한 것으로 피고인 2의 관련성이 없음. 수사기관은 별도 영장을 발부받지 않음. 동종·유사 범행이라도 피의자 동일성이 없어 압수 대상 관련성 인정 불가
• 결론: 이 사건 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력 없음. 원심 판단 정당

② 2차적 증거의 증거능력

• 법리: 1차 위법증거와 2차 증거 수집 사이의 인과관계 희석·단절 여부를 전체적으로 고려
• 포섭: 공개 법정에서 진술거부권 고지·변호인 조력 하에 자발적으로 이루어진 법정진술·참고인 진술은 인과관계 희석 인정. 다만 위법수집 녹음파일을 제시받거나 그 내용을 전제로 신문받은 제1심 법정진술 일부는 직접 인과관계 잔존 가능하여 증거능력 인정에 부적절한 점 있음. 그러나 해당 부분을 제외한 나머지 증거만으로 공소사실 증명 가능하므로 판결 결과에 영향 없음
• 결론: 위법수집증거 관련 원심의 일부 잘못은 판결 결과에 영향 없음

③ 피고인 7의 금품제공 '약속' 해당 여부

• 법리: 사회통념상 쉽게 철회하기 어려울 정도로 당사자의 진정한 의지가 담겨 외부적·객관적으로 나타나는 정도이어야 구성요건 해당
• 포섭: 피고인 7이 스스로 3억 원을 언급한 적 없고, 실제 지급 노력 흔적 없으며, 피고인 1의 집요한 압박을 달래기 위한 발언으로 볼 여지 있음. 피고인 1도 "피고인 7이 중간에 요구를 하지 않았다"고 진술
• 결론: 확정적 '약속' 인정 불가. 무죄 선고 정당

④ 피고인 2의 기부행위 위법성조각 주장

• 법리: 사회상규에 위배되지 않는 의례적·직무상 행위로 인정될 경우 위법성 조각 가능하나 신중을 요함
• 포섭: 기부행위 시점, 규모, 피고인 2의 신분, 제공받은 자의 지위·역할에 비추어 정상적인 생활형태의 의례적 행위로 보기 어려움
• 결론: 위법성조각 불인정. 유죄 유지

⑤ 선거사무장 수당·실비 초과 지급

• 법리: 공직선거법 제120조 제6호의 자동차 운영비용은 선거비용 제외
• 포섭: 공소외 1의 주된 업무는 운전기사. 예비후보 등록 이전 급여, 운전기사 보수 상당액, 자동차 운영비용 공제 필요. 구체적 입증 없어 잔여액이 법정한도 초과한다고 단정 불가
• 결론: 무죄 선고 정당

⑥ 지위 이용 선거운동, 유사기관 설치, 공모공동정범, 정치자금법 위반 등 나머지 쟁점

• 각 원심의 사실인정 및 법리 적용 정당. 자유심증주의 한계 일탈, 법리오해 없음

최종 결론

• 피고인 1, 2, 3, 4, 5의 상고 및 검사의 상고 모두 기각

참조: 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결