위법수집증거 증거능력 판단 기준: 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것은 아님. 법원은 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 결정하여야 함. 이때 ① 사생활·인격적 이익 보호의 필요성 및 정도, ② 증거수집 과정에서의 침해 경위·내용·정도, ③ 형사소추 대상 범죄의 경중 및 성격, ④ 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 함 (대법원 2008도3990 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 ①: 이 사건 전자우편의 통신비밀보호법상 감청 해당 여부

• 법리: '전기통신의 감청'은 현재 이루어지고 있는 통신 내용의 지득·채록 또는 송·수신 방해를 의미하며, 수신 완료된 전기통신 기록을 열어보는 행위는 포함되지 않음
• 포섭: 이 사건 전자우편은 수신자인 ○○시장이 수신을 완료한 후에 수집된 것이므로, 현재 이루어지고 있는 통신의 내용을 지득·채록하거나 송·수신을 방해하는 경우에 해당하지 않음
• 결론: 이 사건 전자우편 수집행위는 '전기통신의 감청'에 해당하지 않으므로, 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 배제되지 않음

쟁점 ②: 위법 수집된 전자우편의 증거능력 인정 여부 (비교형량)

• 법리: 공익(형사소추·진실발견)과 개인의 인격적 이익 등을 전체적·종합적으로 비교형량하여 증거 허용 여부 결정
• 포섭: ① 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의해 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로 공공적 성격을 완전히 배제할 수 없음. ② 제3자의 수집행위는 정보통신망법 위반에 해당하고 피고인의 사생활 비밀·통신의 자유를 침해하는 행위로 증거능력을 부인할 측면이 있음. ③ 그러나 기소 대상 범죄는 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당함. ④ 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 증거로 함에 동의함
• 결론: 이 사건 전자우편을 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 인한 기본권 제한은 피고인이 수인하여야 할 범위에 해당함. 이에 기초한 참고인 진술조서들의 증거능력도 인정됨

쟁점 ③: 공무원의 지위를 이용한 선거운동 (피고인 유죄 부분)

• 법리: 공무원의 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 행위
• 포섭: 피고인이 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에서 통장 등에게 ○○시장을 도와 달라는 내용의 전자우편을 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 발송한 행위는, 공무원의 지위에 수반되는 영향력 또는 편익을 이용한 것으로 인정됨
• 결론: 원심이 피고인의 구 공직선거법 제85조 제1항 위반을 인정한 판단은 정당함

쟁점 ④: 선거운동의 기획에 참여하는 행위 해당 여부 (검사 상고 부분)

• 법리: '참여'가 인정되려면 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 함
• 포섭: 피고인이 선거운동방안을 정리하여 일방적으로 이 사건 전자우편을 발송하였을 뿐이고, ○○시장 공소외 1은 이에 대하여 간단한 인사말 외에 실질적으로 답변하거나 선거운동방안을 지시·요구하지 않았음. 공소외 1이 이 사건 전자우편을 기초로 선거운동의 계획을 수립하였거나 검토하여 활용하였다는 증거도 없음
• 결론: 이 사건 전자우편 전송은 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여'한 것으로 볼 수 없음. 검사의 상고 기각

최종 결론: 피고인의 상고 및 검사의 상고 모두 기각

참조: 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결