2004도7900 배임증재·조세범처벌법위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 강압수사 의심 상황에서 작성된 검찰 진술조서의 임의성 및 증거능력 인정 여부
• 임의성에 의문이 있는 진술증거를 채용한 채증법칙 위배가 판결에 영향을 미쳤는지 여부
• 피고인이 동의한 경우에도 임의성 없는 진술증거의 증거능력 부정 여부

실체법적 쟁점

• 납입가장(상법 위반), 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사죄 성립 여부 (사전 투자 10억 원 존재 및 이후 감자절차 시행의 범죄 성립 영향)
• 배임증재죄에서 '부정한 청탁' 해당 여부 (연예계 관행적 회식비 지급 주장)
• 조세범처벌법 위반에서 부가가치세·법인세 포탈의 범의 인정 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1은 피고인 회사(피고인 2 주식회사) 설립 전후에 걸쳐 공소외 1을 통해 ○○방송 연예담당 프로듀서 등(공소외 2, 3, 4)에게 소속 연예인 출연 알선 및 영화 '조폭 마누라' 홍보 청탁을 하면서 금품 교부함
• 공소외 1은 2002. 8. 4. 긴급체포 후 검찰에서 2회 조사 받고 다음날 석방됨; 석방 직후 병원에 입원하였으며 진료기록부에 '검찰에서 구타당했다'는 진술이 기재되어 있고, 허리·양측 대퇴부 통증 및 좌측 후두부 통증·혹이 확인됨; 다발성 좌상(예상 치료기간 10일) 상해진단서 발급됨
• 2002. 8. 19.자 제3회 검찰 진술조서에는 강압수사를 은폐하기 위해 강압수사 없었다는 진술을 유도하기 위한 것으로 의심되는 이례적인 신문내용 기재됨; 공소외 1은 원심에서 강압수사를 구체적으로 진술함
• 피고인 1은 공소외 5와 50%씩 투자하여 피고인 회사를 설립하기로 하였고, 설립 전부터 '피고인 1 프로덕션' 명의로 영화 '조폭 마누라' 제작에 착수하여 합계 10억 원을 투자함
• 피고인 1은 2001. 5. 14.경 사채업자로부터 20억 원을 차용하여 은행에 예치한 뒤 주금납입금보관증명서를 발급받아 회사설립등기를 마치고, 다음날 20억 원 전액을 인출하여 사채업자에게 반환함
• 이후 2001. 10. 21.경 자본금 10억 원으로 하는 감자절차를 거침
• 피고인 1은 부가가치세 및 법인세를 포탈함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 납입가장죄 관련 규정	실질적 납입 없이 주금납입보관증명서를 발급받아 설립등기를 마친 경우 납입가장죄 성립
형법 제228조 (공정증서원본불실기재)	등기공무원에게 불실의 사실을 신고하여 공정증서원본에 불실의 기재를 하게 함
형법 제229조 (불실기재공정증서원본행사)	불실기재된 공정증서원본을 행사한 경우 처벌
형법 제357조 제2항 (배임증재)	타인의 사무처리자에게 부정한 청탁과 함께 재물·이익을 공여하는 행위
조세범처벌법 관련 규정	고의로 부가가치세·법인세를 포탈한 경우 처벌
형사소송법 임의성 원칙	임의성 없는 진술은 증거능력 부정; 임의성 입증책임은 검사에게 있음

판례요지

• 임의성 없는 진술의 증거능력 법리

  • 임의성 부정 취지: 허위진술을 유발·강요할 위험성 있는 상태에서 행해진 진술은 실체적 진실에 부합하지 않을 소지 및 진술자의 기본적 인권을 침해하는 압박을 사전에 방지하기 위함
  • 임의성에 다툼이 있을 때: 피고인이 임의성을 의심할 합리적·구체적 사실을 증명할 것이 아니라, 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 함
  • 검사가 임의성 의문점을 해소하는 증명을 하지 못한 경우 증거능력 부정
  • 기록상 임의성에 의심할 만한 사정이 나타난 경우 법원은 직권으로 임의성 여부를 조사하여야 함
  • 임의성 인정되지 않으면 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없음
  • 다만, 채증법칙 위배가 있더라도 해당 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 공소사실을 유죄로 인정하기 충분하다면 판결에 영향을 미친 위법이 없음

• 납입가장죄 및 관련 범죄 법리

  • 설립 전 10억 원을 투자하였다 하더라도 이를 초과하는 나머지 10억 원 부분에 대해서는 자본충실을 해하는 것으로 납입가장의 의사가 없었다고 할 수 없음
  • 설립 후 감자절차를 거쳤다는 사정은 설립 후의 사정에 불과하여 범죄 성립에 영향을 미치지 않음

• 배임증재죄 법리

  • 공소외 2, 3, 4에게 업무와 관련한 청탁을 하면서 금품을 공여한 사실이 인정되면 배임증재죄 성립
  • 연예계 지인들에게 관행적으로 회식비를 지급한 것이라는 주장은 배척

• 조세포탈 범의 법리

  • 부가가치세·법인세 포탈 사실 및 범의가 증거에 의해 인정됨

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소외 1 검찰 진술조서의 증거능력 및 채증법칙 위배

• 법리: 임의성에 의심할 만한 사정이 있으면 검사가 임의성 의문점을 해소하는 증명을 하여야 하고, 이를 하지 못한 경우 증거능력 부정; 피고인 동의도 무관
• 포섭: 공소외 1이 긴급체포 후 석방 직후 입원하여 다발성 좌상 진단 및 상해진단서가 발급됨, 진료기록부에 구타 진술 기재, 제3회 진술조서에 강압수사 은폐 의심 신문내용 기재, 원심 법정에서 강압수사 구체적 진술 등 임의성을 의심할 만한 사정이 기록상 나타남; 검사가 임의성 의문점 해소 증명을 하지 못함 → 공소외 1에 대한 검찰 각 진술조서는 증거능력 없음; 이를 유죄 증거로 채용한 원심은 채증법칙을 위배함
• 결론: 그러나 해당 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 배임증재 공소사실을 유죄로 인정하기 충분하므로, 채증법칙 위배가 판결 결론에 영향을 미치지 않아 원심판결은 결론에 있어서 정당; 이 부분 상고이유 기각

쟁점 ② 상법 위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사

• 법리: 납입가장의 의사 및 자본충실 침해 여부는 설립 시점 기준으로 판단; 설립 후 감자는 범죄 성립에 영향 없음
• 포섭: 피고인 1이 사채업자로부터 20억 원을 차용하여 예치 후 설립등기를 마치고 다음날 전액 인출·반환함; 설립 전 10억 원 투자가 있었다 하더라도 나머지 10억 원 부분에 대해서는 납입가장의 의사가 인정됨; 이후 감자절차는 설립 후 사정에 불과하여 범죄 성립에 영향 없음
• 결론: 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄 모두 성립; 상고이유 기각

쟁점 ③ 배임증재

• 법리: 타인의 사무처리자에게 그 업무와 관련하여 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여하면 배임증재죄 성립
• 포섭: 피고인 1이 공소외 1을 통해 ○○방송 연예담당 프로듀서 등에게 소속 연예인 출연 알선 및 영화 홍보 청탁을 하면서 금품을 공여한 사실 인정; '관행적 회식비 지급'이라는 주장은 배척
• 결론: 배임증재죄 성립; 상고이유 기각

쟁점 ④ 조세범처벌법 위반

• 법리: 조세포탈은 고의(범의)가 인정되어야 함
• 포섭: 원심 채용 증거들에 의해 부가가치세 및 법인세 포탈 사실 및 범의 인정
• 결론: 조세범처벌법 위반 성립; 상고이유 기각

최종 결론

상고 모두 기각

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참조: 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결