2002도537 사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·조세범처벌법위반·건설산업기본법위반
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 인정 방법: 원진술자의 공판정 진술에 의하여야 하는지, 아니면 형식적 진정성립 인정 시 실질적 진정성립이 추정되는지 여부
- 원진술자(피의자 포함)가 형식적 진정성립은 인정하나 기재 내용이 진술과 다르다고 하여 실질적 진정성립을 부인하는 경우 해당 조서의 증거능력 유무
- 형사소송법 제312조 제1항의 '성립의 진정' 인정 요건 해석
- 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 진정성립 인정 요건을 달리 취급할 수 있는지 여부
실체법적 쟁점
- 증거능력 없는 조서를 유일한 유죄 증거로 삼은 원심 판단의 위법 여부
2) 사실관계
- 피고인 1은 제1심 법정에서, 검사가 작성한 원심공동피고인 및 공소외인에 대한 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 일관되게 주장하면서, 원심공동피고인에게 허위 후유장해진단서 발급을 부탁한 사실이 없다고 공소사실 부인함
- 원심공동피고인 및 공소외인은 제1심 법정에서, 검사가 자신들에 대하여 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하여 실질적 진정성립 부인함
- 증거목록에는 피고인 1이 제1심 제5회 공판기일에 원심공동피고인에 대한 검사 작성 조서들에 대한 부동의를 번복하여 모두 동의한 것으로 기재되어 있으나, 이는 명백한 착오 기재이거나 공판정 진술과 배치되는 부분을 제외한 나머지만을 동의한 것을 전부 동의로 잘못 정리한 것으로 봄이 상당함
- 원심은 위 조서들에 임의성·신빙성이 있고, 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 피고인들에 대한 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제312조 제1항 | 검사 작성 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때 증거로 할 수 있음 |
| 형사소송법 제244조 제2항·제3항 | 피의자신문조서에 대한 피의자의 조서열람권 및 증감변경청구권 규정 |
| 형사소송법 제318조 제1항 | 당사자의 동의에 의한 증거능력 부여 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 규정 |
판례요지
- 성립의 진정의 의미: 형사소송법 제312조 제1항의 '성립의 진정'이란 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과, 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미함 (대법원 90도1474, 2002도2112 등 다수)
- 실질적 진정성립 인정 방법: 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있음. 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 마찬가지임
- 형식적 진정성립만으로 실질적 진정성립 추정 불가: 형사소송법 제244조 제2항·제3항의 피의자 조서열람권·증감변경청구권 규정만으로는, 피고인이 형식적 진정성립을 인정하였다고 하여 곧바로 실질적 진정성립까지 추정된다고 보기 어려움
- 피의자신문조서와 진술조서의 동일 기준 적용: 검사 작성 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서는 모두 형사소송법 제312조 제1항의 동일한 요건에 따라 진정성립 여부가 결정되므로, 양자를 달리 취급할 합리적인 이유가 없음 (대법원 2001도4111, 2002도4572 등)
- 공판중심주의와의 합치: 검사 작성 조서는 원진술자의 진술에 의하여 형식적 및 실질적 진정성립이 모두 인정된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있으며, 이것이 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합함
- 종전 판례 변경: 원진술자인 피고인이 간인·서명·무인 사실을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 형사소송법 제244조 제2항·제3항의 절차를 거치지 않은 것이라고 볼 사정이 없는 한 실질적 진정성립이 추정된다는 종전 견해(대법원 84도748, 86도218, 92도769, 93도1747, 95도484, 98도980, 99도1860, 99도1581, 2000도2617, 2001도221, 2001도1049, 2001도3319, 2001도4395, 2002도4232, 2003도4411 등 다수)를 위 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경함
4) 적용 및 결론
쟁점: 원심공동피고인 및 공소외인에 대한 검사 작성 조서들의 증거능력
- 법리 — 검사 작성 조서는 원진술자의 진술에 의하여 형식적·실질적 진정성립이 모두 인정되어야만 증거로 사용 가능하며, 형식적 진정성립만으로 실질적 진정성립이 추정되지 아니함
- 포섭 — 원심공동피고인은 제1심 법정에서 검사 작성 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재가 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 실질적 진정성립을 부인함. 공소외인도 제1심 제3회 공판기일에 동일하게 실질적 진정성립을 부인함. 따라서 해당 조서들 중 위 공소사실에 부합하는 부분이 담긴 것들은 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없고, 형사소송법 제318조 제1항에 따른 동의에 의한 증거능력도 인정할 수 없음. 증거목록상 피고인 1의 동의 기재는 착오 기재이거나 일부 동의를 전부 동의로 잘못 정리한 것으로 봄이 상당함
- 결론 — 해당 조서들은 증거능력 없음. 원심이 형식적 진정성립 인정을 이유로 실질적 진정성립이 추정된다는 전제하에 증거능력을 인정하여 유죄로 판단한 것은 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음
결론: 파기환송
- 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단 불요
- 피고인 1에 대하여는 위 유죄 공소사실 부분과 건설공사실적 허위제출에 관한 건설산업기본법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄부분 전부 파기
- 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 전주지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 판결
