94도343 무고·절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 절도 피의자신문조서·진술조서의 증거능력 인정 여부 (원진술자가 진술 내용을 열람·고지받지 못한 채 수사기관 진술 사실만 증언한 경우)
• 피고인에게 절도의 불법영득의사가 있었는지 여부
• 피고인의 고소가 무고죄를 구성하는지 여부
• 피고소인들의 행위가 권리행사방해죄를 구성하는지 여부 (절취한 물건을 원소유자가 가져간 경우)

소송법적 쟁점

• 원진술자가 진술 내용을 확인하지 아니한 채 행한 증언만으로 피의자신문조서·진술조서의 증거능력이 인정되는지 여부
• 증거능력 없는 조서를 유죄 증거로 삼은 위법이 판결 결과에 영향을 미치는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인이 피해자 공소외 1 소유의 가마솥을 절취하여 자신의 집 마당에 보관하던 중, 공소외 1 등이 피고인의 허락 없이 이를 가져감
• 이에 피고인은 가마솥이 피해자 공소외 1 소유임을 알면서도 자신 소유의 물건을 절취당하였다는 취지의 고소장을 수사기관에 제출함
• 제1심 및 원심은 사법경찰리 작성 공소외 1·공소외 2에 대한 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 진술조서, 검사 작성 피고인에 대한 피의자신문조서 중 공소외 1·공소외 2 진술기재 부분을 절도죄 유죄 증거로 채택함
• 공소외 1과 공소외 2는 제1심·원심에서 증인으로 출석하였으나, 진술 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만 함
• 피고인은 조서에 대해 증거 부동의

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법상 조서 증거능력 규정	피고인이 부동의한 조서는 원진술자가 공판기일에 진술 내용을 확인하는 방식으로 성립·내용의 진정을 인정하여야 증거능력 부여
형법상 무고죄 관련 규정	허위 사실로 타인을 형사처벌 받게 할 목적으로 고소한 경우 무고죄 성립
형법 제323조 (권리행사방해죄)	타인의 점유라 함은 권원으로 인한 정당한 점유를 의미함

판례요지

• 증거능력 없는 조서 관련: 피고인이 조서를 증거로 부동의한 경우, 원진술자가 공판에서 진술 내용을 열람하거나 고지받지 못한 채 수사기관에서 사실대로 진술하였다는 취지의 증언만 하는 것으로는 해당 조서에 증거능력을 인정할 수 없음 (대법원 1982. 10. 12. 선고 82도1865, 82감도383 판결 참조)
• 판결 결과 영향 여부: 증거능력 없는 조서를 유죄 증거로 삼은 위법이 있더라도, 나머지 거시증거만으로 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다면 해당 위법은 판결 결과에 영향이 없음
• 권리행사방해죄에서 타인의 점유: 권리행사방해죄에서 '타인의 점유'란 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하여 그 물건을 점유하는 권리 있는 자의 점유를 의미함. 본권을 갖지 않는 절도범인의 점유는 이에 해당하지 않음 (대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결 참조)
• 피고인의 무고 성립: 피고소인이 피고인(고소인) 소유 물건을 절취하였다는 고소사실에서 그 물건이 피고인 소유가 아니라 피고소인 소유여서 절도죄를 구성하지 않더라도, 피고소인의 소위가 권리행사방해죄를 구성하는 경우에는 무고가 아닐 수 있음. 그러나 그 물건이 피고소인 소유이고 피고인이 이를 절취하여 점유보관 중이었다면 피고소인들의 소위는 권리행사방해죄를 구성하지 않으므로 피고인의 고소는 무고에 해당함