2018도13945 마약류관리에관한법률위반(향정)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 필로폰 매매 공소사실에 대한 범죄사실 증명 가능 여부

소송법적 쟁점

• 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때' 해당 여부
• 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 형사소송법 제314조가 적용되지 않는지 여부 (이 사건의 핵심 신규 쟁점)
• 경찰 단계의 위법한 휴대전화 압수 이후 검사가 압수·수색영장을 별도로 발부받아 집행한 경우 인과관계 단절 여부 및 녹음파일·녹취록의 증거능력

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2) 사실관계

• 피고인은 마약류취급자가 아님
• 공소사실: 피고인이 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구 △△로 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부하여 매매하였다는 것
• 공소외 1의 관련사건 경과
  • 공소외 1은 필로폰 매매 등 11회 혐의로 기소되었고 제1심에서 징역 4년 선고
  • 관련 범죄사실: 공소외 1이 피고인('◇◇◇◇')에게 640만 원을 지급하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 매입·소지하였다는 것
  • 항소심에서 공소장변경 허가 후 해당 범죄사실이 '공소외 2에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 대기하던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수)'로 변경되어 징역 4년 선고, 대법원에서 상고기각(2018. 5. 15. 확정)
• 공소외 1의 증언거부 경과
  • 제1심 제5회 공판기일(2017. 11. 24.): 관련사건이 항소심 계속 중임을 이유로 선서 및 증언 거부
  • 제1심 제7회 공판기일(2018. 1. 17.): 재차 선서 및 증언 거부
  • 제1심은 범죄 증명이 없다는 이유로 무죄 선고(2018. 2. 7.)
  • 원심 제2회 공판기일(2018. 6. 19.): 관련사건이 이미 확정된 이후임에도 "선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다."고 진술하며 증언 거부 (형사소송법 제150조의 소명 불이행)
• 공소외 1의 휴대전화는 경찰이 압수하였으나 원심은 이를 임의제출물 압수로 볼 수 없어 위법하다고 판단하였고, 검사가 별도로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였으나 위법상태와의 인과관계가 단절되지 않는다고 보아 녹음파일·녹취록의 증거능력을 배척함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제148조	자기 또는 친족 등이 형사소추·유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언거부권 보장
형사소송법 제149조	변호사·의사 등 일정 직역에서 업무상 위탁으로 알게 된 타인 비밀에 관한 증언거부권 보장
형사소송법 제150조	증언을 거부하는 자는 거부 사유를 소명하여야 함
형사소송법 제161조 제1항	정당한 이유 없이 선서나 증언을 거부한 증인에 대한 과태료 50만 원 이하 제재
형사소송법 제310조의2	전문법칙 선언 — 제311조 내지 제316조 외에는 전문진술·서류를 증거로 할 수 없음
형사소송법 제312조 제4항	검사·사법경찰관 작성 참고인 진술조서 증거능력: 진정성립 증명 + 피고인 반대신문 기회 보장 필요
형사소송법 제314조	사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때에 한한 전문증거 예외적 증거능력 인정; 단 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된 경우 한함

판례요지

(다수의견) 정당하지 않은 증언거부도 형사소송법 제314조 '그 밖에 이에 준하는 사유' 미해당

• 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'는 사망·질병·외국거주·소재불명에 준하여 물리적으로 법정 출석 또는 진술이 불가능함이 객관적으로 분명한 경우여야 함
• 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조·제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 위 사유에 해당하지 않음(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조)
• 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우, 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아닌 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않음. 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없음
• 근거:
  • 실질적 직접심리주의와 전문법칙은 형사소송절차의 원칙적·실질적 지배원리이며, 그 예외는 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 함
  • 형사소송법 제312조 제4항은 피고인의 반대신문권 보장을 증거능력 요건으로 명시하였고, 제314조 예외사유도 거듭 엄격하게 제한되는 방향으로 개정되어 왔음
  • 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 정당하지 않은 증언거부 모두 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없음
  • 증언거부권 존부라는 우연한 사정에 따라 전문법칙 예외 해당 여부가 달라지는 것은 피고인의 형사소송절차상 지위에 심각한 불안정을 초래함
  • 정당한 이유 없는 증언거부에 대한 해결책은 실효적 제재수단 도입·증인보호제도 정비 등 입법으로 해결하여야 할 문제이지, 전문법칙 예외규정의 적용 범위를 넓히는 해석으로 해결할 문제가 아님
  • 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 공소외 1의 제1심에서의 증언거부와 검찰 조서 증거능력

• 법리: 정당하게 증언거부권을 행사한 경우는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않음
• 포섭: 공소장변경으로 '피고인으로부터 필로폰을 매입하였다'는 부분이 공소사실에서 제외되었다는 사정만으로 제1심 제7회 공판기일 당시 공소외 1에게 형사소송법 제148조 소정의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 때의 증언거부권이 없었다고 보기 어려움. 공소외 1의 제1심에서의 각 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것임
• 결론: 공소외 1의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제314조의 사유에 해당하지 않으므로 검찰 조서 증거능력 없음. 원심 판단에 법령 위반 없음

쟁점 ② 공소외 1의 원심에서의 증언거부와 검찰 조서 증거능력

• 법리: 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도, 피고인이 증언거부 상황을 초래하였다는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조 사유에 해당하지 않음
• 포섭: 관련사건 판결이 원심 증인신문기일 이전에 확정되었고, 공소외 1이 형사소송법 제150조에 따른 거부사유 소명 없이 증언을 거부하였으므로 정당한 증언거부권 행사라고 볼 수 없음. 피고인이 공소외 1의 증언거부 상황을 초래하였다는 특별한 사정도 보이지 않음
• 결론: 공소외 1의 원심에서의 증언거부는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당하지 않으므로 검찰 조서 증거능력 없음. 원심 판단에 법령 위반 없음

쟁점 ③ 휴대전화 압수의 적법성 및 녹음파일·녹취록 증거능력

• 법리: 위법수집증거의 인과관계 단절 법리 및 임의제출물 압수의 적법성 요건
• 포섭: 원심은 ① 경찰 단계의 압수가 적법한 임의제출물 압수가 아님, ② 검찰 단계의 압수도 임의제출물 압수로 볼 수 없으며, 검사가 압수·수색영장을 발부받아 집행하였더라도 종전 위법상태와의 인과관계가 단절되지 않는다고 판단함. 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심 판단 수긍
• 결론: 녹음파일·녹취록 증거능력 없음. 원심 판단에 법령 위반 없음

최종 결론: 상고 기각

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5) 소수의견

대법관 박상옥의 별개의견 (결론은 상고기각으로 동일)

• 다수의견과의 차이점: 증언거부권의 정당한 행사로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 '그 밖에 이에 준하는 사유'에 해당한다고 보아야 한다는 입장
• 별개의견의 법리:
  • 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에만 제314조 비적용을 선언한 것이고, 정당하지 않은 증언거부는 그와 달리 취급하여야 함
  • 형사소송법 제314조를 해석할 때에는 직접심리주의·공판중심주의와 더불어 실체적 진실 발견의 이념도 함께 고려하여야 하며, 어느 하나만 일방적으로 우선시하여서는 안 됨
  • 증언거부권 없는 증인이 증언의무를 저버린 경우에는 제314조 단서의 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 관한 엄격한 판단으로 무고한 피고인 보호 문제를 해결할 수 있음
  • 다수의견에 따를 경우 피고인의 증인 회유·협박, 위증죄 사문화, 수사기관의 소재탐지·구인장 집행 소극화, 참고인 진술조서 작성 무력화 등 심각한 형사사법 혼란이 야기될 것
  • 이러한 급격한 변화는 입법절차를 통해 이루어져야 하며, 법원이 판결로 선언하는 것은 사법권의 역할과 권한 범위를 벗어남
• 이 사건의 결론에 이르는 별개의견의 이유:
  • 공소외 1이 제1심에서 정당하게 증언거부권을 행사하여 검찰 조서의 증거능력이 이미 부정된 이상, 그 후 원심에서 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 재차 증인신문을 신청하여 공소외 1이 다시 증언을 거부하였더라도 이미 증거능력이 부정된 검찰 조서에 새로이 증거능력을 부여할 수 없음
  • 따라서 다수의견의 새 법리 선언 없이도 검찰 조서 증거능력 배척 결론은 동일함

다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김선수의 보충의견

• 대법원 2009도6788 전원합의체 판결은 정당한 증언거부권 행사 사안에 국한한 것으로, 정당하지 않은 증언거부에 대해서는 지금까지 대법원 판단이 없었으므로 이 판결은 판례 변경이 아니라 형사소송법 제314조의 적용 범위를 분명히 하는 것임
• 직접심리주의·공판중심주의와 실체적 진실 발견의 이념은 대립이 아니라 상호보완 관계이며, 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 것이 실체적 진실에 더욱 가까이 다가가는 길임
• 정당한 이유 없이 증언을 회피하는 것은 수사기관에서의 진술이 허위일 수 있다는 의심을 불러일으키므로, 반대신문을 통한 진위 검증의 필요성이 오히려 큼
• 하급심에서 견해가 나뉜 쟁점에 대한 대법원의 통일적 법률해석은 사법부 본연의 역할이자 임무임

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참조: 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 판결