2015도17115 사기·주민등록법위반·위조사문서행사

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 외국에 거주하는 참고인이 작성한 진술서에 대하여 형사소송법 제314조의 '외국거주'로 인한 진술불능 요건이 충족되었는지 여부
• 국제형사사법공조 절차를 시도하지 않은 상태에서 형사소송법 제314조의 '가능하고 상당한 수단을 다한 때'에 해당하는지 여부

실체법적 쟁점

• 진술서 증거능력 배제 시 공소외 1에 대한 사기 및 위조사문서행사 공소사실을 인정할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 공소외 1을 기망하여 금원을 편취하였다는 사기 및 위조된 호주 시민권증서를 행사하였다는 위조사문서행사로 기소됨
• 제1심법원은 피고인이 공소외 1 작성의 진술서 등에 대한 증거동의를 거부하자 공소외 1을 증인으로 채택함
• 검사가 제출한 증인신청서에는 공소외 1의 호주 시드니 주소 및 연락처가 특정되어 있었음
• 공소외 1은 "현재 호주에 거주하고 있고, 임시 체류 비자(Bridging E visa, subclass 050) 조건상 출국 시 3년간 호주 재입국이 불가하여 출석이 불가능하다"는 내용의 불출석 사유서를 제출함
• 제1심법원은 공소외 1에 대하여 증인소환장 송달을 실시하지 않았고, 국제형사사법공조를 통한 증인소환이나 호주 법원에 대한 증인신문 요청 등을 전혀 시도하지 않은 채 증인채택을 취소하고, 형사소송법 제314조에 의하여 진술서 등을 증거로 채택함
• 대한민국과 호주 사이에는 형사사법공조 양자조약이 체결되어 있었음 (- 조약 발효일: 1993. 12. 29.)
• 원심은 제1심 채용 증거들을 종합하여 사기 및 위조사문서행사에 대해 유죄 판단을 유지함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제314조	진술불능(사망·질병·외국거주·소재불명 등) 시 서류의 증거능력 예외적 인정
형법 제37조 전단	경합범 규정

판례요지

• 형사소송법 제314조에 의한 증거능력 인정 요건: ① 진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 공판정에 출석하여 진술할 수 없을 것, ② 서류 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명될 것
• '외국거주'에 해당하려면 단순히 진술자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사기관이 외국 연락처·귀국 시기·귀국 시 체류 장소 등을 사전 확인하고, 공판정 출석 기회를 충분히 제공하며, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 출석시킬 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 적용됨 (대법원 2001도5666, 대법원 2007도10004 등 참조)
• 진술자가 외국에 거주하며 공판정 출석을 거부하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명하지 않은 경우에는, 거주 외국의 주소·연락처가 파악되고 해당 국가와 사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조 절차에 의한 증인소환 가능 여부를 검토하고, 소환이 불가한 경우 외국 법원에 사법공조를 통한 증인신문 요청 등의 절차를 거쳐야 함
• 이러한 절차를 전혀 시도하지 않은 것은 '가능하고 상당한 수단을 다하더라도 출석시킬 수 없는 사정'에 해당하지 않음

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4) 적용 및 결론