2) 사실관계

• 제1심 법원은 증인(여, 18세) 및 그 가족의 실거주지로 5회에 걸쳐 소환장을 송달하였으나, 증인의 부(父)가 출석불응 의사를 밝히는 서면 제출
• 법원은 실거주지를 기재하여 구인장을 발부하였으나, 경찰은 실거주지를 전혀 방문하지 않고, 주민등록상 주소(종전 거주지)를 방문 → 거주 확인 불가
• 경찰은 전화상으로 증인의 모(母)로부터 '증인은 기숙사 생활 중이며 출석 의사 없음'이라는 취지의 진술을 들은 것만으로 구인장 집행불능 서면 제출
• 원심에서는 검사가 주민등록상 주소로 거주지를 착오 보정하여 그곳 기재 구인장 재발부 → 경찰은 다시 실거주지 방문 없이 전화 통화만으로 집행불능 보고서 제출
• 기록상 증인의 휴대전화번호가 명확히 확인됨에도, 검사 또는 경찰이 직접 연락하여 출석의무 고지·출석 권유·독려 등을 한 자료는 없음
• 원심은 증인 작성 진술서 및 경찰 작성 진술조서의 증거능력을 배척하여 무죄(강제추행 인정) 취지로 판단

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 함
• 전문증거의 증거능력 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있음
• 법원이 구인장 집행불능을 형사소송법 제314조의 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'로 인정하려면, 형식적으로 집행불능 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족함
• 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 함

4) 적용 및 결론

형사소송법 제314조 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때' 해당 여부

• 법리 — 형사소송법 제314조의 요건은 엄격히 심사하고, 입증책임은 검사에게 있으며, 형식적 집행불능 서면 제출만으로 부족하고, 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 출석 불가능하게 되었다는 사정이 입증되어야 함
• 포섭 — 경찰은 구인장에 기재된 실거주지를 방문하지 않고 종전 주민등록상 주소만 방문하였으며, 전화로 출석 의사 없다는 진술을 들은 것에 그침. 원심에서도 거주지 착오 보정 후 발부된 구인장에 대해 역시 실거주지 방문 없이 전화 통화만으로 집행불능 보고서를 제출함. 또한 기록상 명확히 확인되는 증인 휴대전화번호를 통해 검사 또는 경찰이 직접 출석의무 고지·권유·독려 등 상당한 노력을 기울인 자료가 전혀 없음. 이러한 상황은 구인장의 강제력에 기하여 가능하고도 충분한 노력을 다한 경우라고 볼 수 없음
• 결론 — 형식적 집행불능 서면 제출만으로 제314조의 '기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'에 해당하지 않음. 원심이 진술서 및 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 정당하며, 법리오해·채증법칙 위반 없음. 상고 기각

참조: 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결