2011도6035 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·제3자뇌물수수

---

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 시장이 아파트 건설사업 관련 행정절차 편의를 대가로 20억 원 뇌물수수를 약속하고 일부를 수수하였는지 여부
• 제3자(공소외 4 회사, 공소외 9)에 대한 재산상 이익 공여가 제3자 뇌물수수에 해당하는지 여부
• 경합범·포괄일죄 관계에 따른 파기 범위

소송법적 쟁점

• 원진술자 사망 시 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때' 요건 충족 여부 (검사 작성 공소외 2에 대한 제3회 이후 피의자신문조서)
• 영상녹화물과 피의자신문조서 기재 내용이 불일치할 경우 조서의 증거능력
• 휴대용 녹음장치로 녹음 후 USB에 복사한 음성파일(사본)의 증거능력
• 긴급체포 후 석방통지 미이행이 피의자신문조서 증거능력에 미치는 영향
• 공소권 남용 해당 여부

---

2) 사실관계

• 피고인은 ○○시장으로, 아파트 건설사업을 추진하던 공소외 1 회사의 전무 공소외 2로부터 도시계획심의 등 행정절차를 원활히 진행시켜 달라는 청탁을 받음
• 피고인은 2006년 9 ~ 12월경 공소외 3이 운영하는 공소외 4 회사에 토목공사를 도급해 주고, 공사대금을 과다 계상하는 방법으로 20억 원을 조성해 전달받기로 약속함
• 2008년 12월경 위 약속을 재확인하였으며, 2009. 5. 8. 공사대금 137억 9,400만 원(20억 원 과다 계상 포함)의 도급계약 체결
• 피고인은 2008년 3 ~ 4월경 공소외 5를 통해 3회에 걸쳐 합계 1억 원, 2009. 8. 16.경 공소외 2가 공소외 3에게 지급한 공사기성금 중 1억 원을 공소외 6, 7을 통해 각각 수수
• 피고인은 공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 공소외 9에게 현장식당 운영권을 취득하게 함으로써 재산상 이익을 공여하게 함
• 공소외 2는 수사 진행 중인 2009. 11. 13. 피고인과 대질신문 도중 사망함
• 검찰은 제3회 피의자신문 당시에만 영상녹화를 실시하였는데, 피고인 측은 제3회 조서와 영상녹화물 내용이 불일치한다고 주장함
• 원심 검증 결과: 조서에는 영상녹화물에 없는 진술(뇌물액수 결심 경위, 청탁 상대방, 이행방법 등 구성요건적 사실)이 기재되고, 반대로 영상녹화물에 있는 내용 일부가 조서에서 누락됨
• 공소외 2는 방광암 말기 환자로 구속된 상태에서 약 1개월간 19차례 소환되어 11차례 야간조사를 포함한 15차례 피의자신문을 받은 후 수사 중 사망
• 공소외 7은 2009. 11. 2. 긴급체포 후 2009. 11. 4. 석방되었으나, 검사가 30일 이내에 형사소송법 제200조의4에 따른 석방통지를 법원에 하지 않음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제312조 제4항	피고인 아닌 자의 진술 조서는 원진술자의 진술로 내용 동일성이 증명되고 반대신문 기회가 보장된 때 증거로 할 수 있음; 특신상태 요건 구비 요
형사소송법 제314조	원진술자 사망 등으로 진술 불능 시, 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한해 조서 등 증거 가능
형사소송법 제244조 제2항	피의자신문조서 열람 후 이의·의견 진술 시 이를 추가 기재하고, 이의 제기 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 함
형사소송법 제200조의4	긴급체포 후 석방 시 30일 이내 법원에 석방통지 의무
형법 제37조 전단	동시에 판결할 수 있는 경합범 규정

판례요지

• 형사소송법 제314조의 '특히 신빙할 수 있는 상태'의 의미: 단순히 조서 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않거나 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 증명되어야 함 (대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조)

• 피의자신문조서와 영상녹화물 불일치: 조서는 진술의 요지를 기재하면 족하나, 조사자의 의도에 맞추어 진술이 임의로 삭제·가감됨으로써 진술의 취지가 변경·왜곡되어서는 아니 됨. 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관하여 영상녹화물과 조서 사이에 유의미한 차이가 있는 경우, 다른 특별한 사정이 없는 한 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 해당한다고 볼 수 없음

• 음성파일(녹음 사본)의 증거능력: 녹음테이프(음성파일)는 편집·조작의 위험이 있으므로, 원본이거나 사본인 경우 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 증거능력 인정 가능; 녹취록 기재와 일치하거나 대화가 중단되었다고 볼 사정이 없다는 점만으로는 부족함 (대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결 등 참조)

• 긴급체포 후 석방통지 미이행: 긴급체포 당시 상황·경위 및 조사 과정에 특별한 위법이 없는 한, 사후에 석방통지가 법에 따라 이루어지지 않았다는 사정만으로 유치 중에 작성된 피의자신문조서가 소급하여 위법하게 된다고 볼 수 없음

• 경합범·포괄일죄에 따른 파기 범위: 파기되는 유죄 부분과 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 다른 유죄 부분은 1개의 형이 선고되었으므로 유죄 전부 파기; 파기되는 유죄 부분 중 일부와 포괄일죄 관계에 있는 무죄 부분도 함께 파기

---

4) 적용 및 결론

① 공소외 2에 대한 제3회 이후 피의자신문조서의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제314조에 따라 원진술자 사망 시 조서를 증거로 사용하려면 '특히 신빙할 수 있는 상태'에 해당하는 구체적이고 외부적인 정황이 증명되어야 함
• 포섭: 영상녹화물과 제3회 피의자신문조서 비교 결과, ① 영상녹화물에 없는 진술(뇌물 20억 원 결심 경위, 뇌물약속 상대방, 이행방법 등 구성요건적 사실)이 조서에 기재되어 있고, ② 반대로 영상녹화물에 나타난 내용 일부가 조서에서 누락됨. 조서는 공소외 2가 처음부터 공소사실에 완전히 부합하는 진술을 한 것처럼 작성되어 있어 형사소송법 제244조 제2항 위반 소지가 있음. 공소외 2는 방광암 말기 환자로 구속된 상태에서 약 1개월간 19차례 소환·11차례 야간조사를 포함한 15차례 피의자신문을 받고 수사 중 사망하였으며, 제3회 조서 이후 진술은 그 기초가 된 제3회 진술의 특신상태 증명 자체가 불충분한 상황. 이러한 사정들을 종합하면 제3회 이후 피의자신문조서에 대하여 반대신문을 통한 검증 없이도 신빙성·임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보기 어려움
• 결론: 제3회 이후 피의자신문조서 전부 증거능력 부정. 원심의 증거능력 인정 판단은 형사소송법 제314조 법리를 오해한 것으로 위법

② 이 사건 녹음파일(음성파일 사본)의 증거능력

• 법리: 녹음 사본은 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 증거능력 인정 가능
• 포섭: 이 사건 녹음파일은 휴대용 녹음장치로 녹음한 음성파일을 USB 저장장치에 복사한 사본인데, 기록상 원본 내용 그대로 복사된 사본임을 인정할 수 있는 근거가 없음. 원심이 제시한 사정만으로는 위 증명을 충족하지 못함
• 결론: 이 사건 녹음파일 증거능력 부정. 원심의 증거능력 인정 판단은 녹음파일 증거능력에 관한 법리를 오해한 것으로 위법

③ 공소외 7에 대한 피의자신문조서의 증거능력

• 법리: 석방통지 미이행만으로 유치 중 작성된 피의자신문조서가 소급하여 위법하게 되지는 않음
• 포섭: 공소외 7 긴급체포 당시의 상황·경위 및 조사 과정에 특별한 위법이 없고, 단지 사후에 석방통지가 이루어지지 않았을 뿐임
• 결론: 공소외 7에 대한 피의자신문조서의 증거능력 인정. 원심 판단 정당

④ 유죄 부분 및 무죄 부분의 파기 범위

• 법리: 형법 제37조 전단 경합범으로 1개의 형이 선고된 경우 일부 파기 시 유죄 전부 파기; 포괄일죄 관계의 무죄 부분도 함께 파기
• 포섭: ① 공소외 2 피의자신문조서 및 녹음파일의 증거능력이 부정되므로 나머지 증거만으로 공소외 5·6을 통한 각 1억 원 뇌물수수, 공소외 4 회사·공소외 9에 대한 각 제3자 뇌물수수 부분을 유죄로 단정하기 어려움. ② 파기되는 위 유죄 부분들과 원심이 유죄로 유지한 공소외 11·공소외 12 주식회사에 대한 제3자 뇌물수수는 경합범 관계로 1개의 형이 선고된 것이므로 유죄 전부 파기. ③ 20억 원 뇌물약속으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 무죄 부분은 파기되는 유죄 부분 중 공소외 5·6을 통한 각 1억 원 뇌물수수 부분과 포괄일죄 관계이므로 함께 파기
• 결론: 원심판결 중 유죄 부분 전부 및 20억 원 뇌물약속 무죄 부분 파기·환송. 3,000만 원 뇌물수수 무죄 부분에 관한 검사의 상고는 기각

---

참조: 대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결