판례요지

• 디지털 저장매체 출력 문서의 증거능력(형사소송법 제313조 제1항)

  • 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용 가능함(대법원 2007도7257, 2012도16001 등 확립된 판례)
  • 디지털 저장매체 출력 문서에 관하여 저장매체 사용자·소유자, 로그기록, 전자서명 등으로 성립의 진정을 인정하여야 한다는 견해는 경청할 가치가 있으나, 해석을 통하여 실정법 명문 조항을 달리 확장 적용할 수 없고, '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 형사법 대원칙에 비추어도 그러함

• 형사소송법 제315조 제2호 업무상 통상문서의 요건

  • 상업장부·항해일지·진료일지·금전출납부 등과 같이 범죄사실 인정 여부와 무관하게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적·기계적으로 기재한 문서는 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력 인정됨(대법원 94도2865 전원합의체 판결 참조)
  • 판단 기준: ① 정규적·규칙적인 업무활동에서 나온 것인지, ② 일상적 업무 관행 또는 직무상 강제에 따른 것인지, ③ 정보 취득 즉시 또는 직후 작성되어 정확성 보장이 가능한지, ④ 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록자의 주관적 개입 여지가 거의 없는지, ⑤ 공시성이 있는 등 사후적으로 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되는지 여부를 종합적으로 고려

• 형사소송법 제315조 제3호 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'의 의미

  • 제1호·제2호 문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미함(헌법재판소 2011헌바79 결정 참조)

• 425지논 파일·시큐리티 파일의 증거능력 판단

  • 원심은 위 두 파일이 업무상 통상문서(제315조 제2호) 및 특히 신용할 만한 문서(제3호)에 해당한다고 보아 증거능력을 인정하였으나, 대법원은 다음과 같은 이유로 이를 부정함:
    • 425지논 파일은 출처 불명의 단편적·조악한 언론 기사와 트윗글 등으로 구성되어 있고, 정보 취득 즉시 기계적으로 작성되었는지 알 수 없음
    • 시큐리티 파일의 트위터 계정 기재는 정보의 근원·기재 경위·정황이 불분명하고 내용의 정확성·진실성을 확인할 방법이 없음
    • 다른 심리전단 직원들의 이메일 계정에서는 위 두 파일과 같은 형태의 문서가 발견되지 않아 관행적·통상적으로 작성된 문서라고 볼 수 없음
    • 위 두 파일에는 여행·건강·취업·경조사 등 개인적 신변잡기 정보도 상당량 포함되어 있어 업무 목적으로만 작성된 것이라 보기 어려움
    • 425지논 파일은 이슈·논지와 수집 기사 등의 경계가 불분명하고, 시큐리티 파일도 영문자·숫자 나열만으로는 트위터 계정임조차 알기 어려워 '반대신문의 기회를 부여하지 않아도 될 정도의 고도의 신용성의 정황적 보장'이 있다고 볼 수 없음

• 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 기재의 진실성을 인정하는 것의 위법성

  • 시큐리티 파일에 269개 트위터 계정이 기재되어 있다는 사실이 아니라 심리전단 직원들이 그 계정을 사용하였는지가 요증사실인 경우 전문법칙이 적용됨
  • 개괄적·포괄적 정황 사실만으로 269개 계정 모두를 심리전단 직원이 사용한 것으로 인정하는 것은 형사소송법 제313조 제1항에 위반됨

• 트윗덱과 트위터피드 연결계정 추론의 구별

  • 트윗덱 프로그램은 연결 계정 등록 시 아이디·비밀번호가 필요하므로 동시 트윗 연결계정을 심리전단 직원 사용 계정으로 볼 수 있음
  • 트위터피드 프로그램은 피드계정 등록 시 아이디·비밀번호가 불필요하므로 동시 트윗만으로 심리전단 직원 사용 계정으로 추단할 수 없음 — 이 구별은 정당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 425지논 파일·시큐리티 파일의 증거능력

• 법리 — 형사소송법 제313조 제1항에 따라 디지털 저장매체 출력 문서는 작성자의 공판기일 진술로 성립의 진정함이 증명된 때에 한해 증거 사용 가능; 형사소송법 제315조 제2호·제3호는 업무의 기계적 반복성과 고도의 신용성 정황적 보장이 있는 문서에만 적용됨
• 포섭 — 위 두 파일은 작성자로 추정되는 공소외 4가 공판준비·공판기일에서 작성 사실을 인정하지 않았고, 내용 중 출처 불명의 단편적 기사·신변잡기 정보가 혼재하며, 다른 직원들의 이메일에서 유사 형태의 문서가 발견되지 않아 관행적·통상적 업무문서라 볼 수 없음. 또한 기재 자체만으로는 트위터 계정 여부조차 알기 어려워 고도의 신용성 정황적 보장 요건도 충족되지 않음
• 결론 — 위 두 파일은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호에 해당하지 않고, 형사소송법 제313조 제1항에 의한 증거능력도 인정되지 않음. 이를 결정적·핵심적 증거로 삼아 269개 트위터 계정 및 422개 트윗덱 연결계정에서의 트윗글·리트윗글을 정치관여 행위·선거운동으로 판단한 원심판결에는 형사소송법 제315조에 관한 법리 오해가 있어 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있음 — 피고인 1, 피고인 3 상고이유 정당, 피고인 2에게도 공통 적용

쟁점 2: 시큐리티 파일을 증거물인 서면으로 보아 기재의 진실성을 인정하는 방법의 적법성

• 법리 — 기재 내용의 진실성이 요증사실인 경우 전문법칙 적용; 형사소송법 제313조 제1항은 작성자 등의 진술에 의한 성립의 진정 증명을 요함
• 포섭 — 원심이 269개 트위터 계정 기재의 진실성(즉, 심리전단 직원들이 그 계정을 실제 사용하였는지)을 요증사실로 삼으면서, 작성자의 진술 없이 개괄적·포괄적 정황 사실만으로 이를 인정한 것은 전문증거의 진정성립을 손쉽게 인정한 것에 해당함
• 결론 — 원심의 부가적 판단도 형사소송법 제313조 제1항에 위반되어 수긍할 수 없음

쟁점 3: 나머지 사이버 활동에 대한 정치관여·선거운동 해당 여부의 판단 가능성

• 법리 — 정치관여 행위·선거운동 해당 여부 판단은 논리적으로 심리전단 직원들이 행한 사이버 활동의 범위 확정이 선행되어야 함
• 포섭 — 원심은 274,800회의 트윗글·리트윗글을 포함한 사이버 활동 전체를 포괄적 대상으로 통계적 분석을 하여 정치관여·선거운동 해당 여부를 판단하였는데, 증거능력 없는 두 파일에 기초한 사이버 활동 범위 확정이 부정된 이상 원심의 판단 전체가 더 이상 유지될 수 없음. 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭 및 25개 계정의 트윗글·리트윗글만을 대상으로 다시 사이버 활동 범위를 확정하여야 하고, 이 범위가 새로이 확정되지 않은 상태에서는 상고심이 정치관여·선거운동 해당 여부 판단의 당부를 심리할 수 없음
• 결론 — 포괄일죄 및 상상적 경합범 관계에 있는 나머지 인터넷 게시글·댓글·찬반클릭 부분도 함께 파기 대상이 됨

쟁점 4: 나머지 증거능력 쟁점

• 메모장 텍스트 파일: 임의제출 범위 초과로 증거능력 없으나 이를 기초로 별도 수단으로 취득한 증거는 증거능력 있음 — 원심 정당
• 업무용 휴대전화: 직무상 비밀에 해당하나 압수 승낙 거부 사유가 '국가의 중대한 이익을 해하는 경우'에 해당하지 않아 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소외 2 주식회사 트위터 정보: 개인정보 보호법 위반으로 증거능력 없으나 이를 기초로 취득한 증거는 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소외 3 주식회사 사실조회 트위터 정보: 형사소송법 제272조 제1항에 따른 적법한 사실조회로 증거능력 있음 — 원심 정당
• 공소사실 특정(트윗글·리트윗글): 개별 행위자 미특정이라도 공소사실 특정 요건 충족 — 원심 정당
• 공소장변경: 인터넷 게시글·댓글과 트윗글·리트윗글은 포괄일죄를 구성하므로 공소장변경 허가 정당 — 원심 정당
• 트윗덱·트위터피드 연결계정 구별 논리: 프로그램 구조의 본질적 차이에 따른 구별은 정당 — 원심 정당

최종 결론

• 원심판결 파기 환송 (서울고등법원)
• 관여 법관 일치된 의견

참조: 대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 판결