2008도6985 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간·감금·마약류관리에관한법률위반(향정)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관 진술을 부인한 경우, 조사자 증언(형사소송법 제316조 제2항)의 증거능력 인정 여부
• 원진술자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 실질적 진정성립 부인 시 증거능력 인정 여부
• 증인소환장을 송달받지 못하고 법원에 출석하지 않은 증인에 대한 구인신청의 적법성
• 공판에서 증언을 마친 증인을 검사가 사후 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서 및 영상녹화물의 증거능력 인정 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 위반(특수강간), 강간, 감금, 마약류관리에관한법률 위반(향정) 혐의로 공소 제기됨
• 핵심 참고인인 공소외 1은 제1심 법정에서 수사기관에서의 진술을 부인하는 취지로 증언함
• 조사자 공소외 2는 공소외 1의 수사기관 진술 내용을 법정에서 증언함
• 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 진술조서에 대해 공소외 1이 제1심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하였고, 달리 진정성립을 인정할 자료 없음
• 원심 재판 과정에서 공소외 1이 증인소환장을 송달받은 적 없고 법원에 출석하지도 않자, 검사가 구인신청을 하였으나 원심이 기각함
• 제1심 판결 선고 이후인 2008. 4.경 검사가 공소외 1을 소환하여 제1심 법정 증언 내용을 추궁하면서 그 과정을 영상 녹화하고, 검찰수사관 공소외 3이 공소외 1의 진술 내용을 요약한 수사보고서를 작성함
• 검사가 원심 제3차 공판기일에 위 영상녹화물과 수사보고서를 증거로 신청하였으나 피고인 변호인이 부동의함
• 검사가 원심 제4차 공판기일에 공소외 3을 증인으로 신청하였으나 원심재판부가 증인신청 및 증거신청 모두 기각함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제316조 제2항	원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등 사유로 진술할 수 없고 특신상태가 증명된 때에 한하여 조사자 증언에 증거능력 인정
형사소송법 제316조 제1항	'피고인 아닌 자'에는 공소 제기 전 피고인 아닌 타인을 조사하였거나 조사에 참여하였던 조사자 포함
형사소송법 제152조, 제166조 제2항	증인 구인은 정당한 사유 없이 소환에 불응하거나 법원 출석 후 동행명령을 거부하는 때에 한하여 허용
헌법 제27조	법관 면전에서 모든 증거자료 조사·진술, 피고인의 공격·방어 기회가 실질적으로 보장되는 재판을 받을 권리

판례요지

• 조사자 증언의 증거능력: 형사소송법 제316조 제2항에 따라 조사자 증언에 증거능력이 인정되려면 원진술자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등 이에 준하는 사유로 진술할 수 없어야 함. 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상, 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 증거능력 없음

• 진술조서의 증거능력: 공소외 1이 제1심 법정에서 실질적 진정성립을 부인하고 달리 이를 인정할 자료가 없는 경우 각 검찰 및 경찰 진술조서의 증거능력 부정됨

• 증인 구인: 형사공판절차에서 증인 구인은 증인이 정당한 사유 없이 소환에 불응하거나(제152조), 법원에 출석해 있는 증인이 정당한 사유 없이 동행명령을 거부하는 때(제166조 제2항)에 한하여 허용됨. 소환장을 송달받은 적 없고 출석하지도 않은 증인에 대한 구인은 허용되지 않음

• 법정 증언 번복 목적 진술조서의 증거능력: 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환하여 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁·번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 ① 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋남, ② 헌법 제27조가 보장하는 피고인의 재판을 받을 권리를 침해함. 따라서 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 않는 한 증거능력 없음. 그 후 원진술자가 다시 법정에서 증언하며 진술조서의 성립 진정을 인정하고 반대신문 기회가 부여되었더라도 진술조서의 증거능력 없다는 결론은 변하지 않음 (대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7482 판결 등 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 조사자 공소외 2의 증언 증거능력

• 법리: 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관 진술을 부인한 이상, 해당 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 증거능력 없음
• 포섭: 공소외 1이 제1심 법정에서 수사기관 진술을 부인하는 취지로 증언하였으므로, 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 조사자 공소외 2의 증언 부분은 형사소송법 제316조 제2항의 요건(원진술자의 진술 불능) 미충족
• 결론: 조사자 공소외 2의 증언 중 해당 부분 증거능력 없음. 나아가 증거능력 있는 공소외 1의 법정진술 및 공소외 2의 법정진술만으로는 특수강간·감금 공소사실 인정에 부족 → 무죄 및 공소기각 부분 원심 판단 정당

쟁점 ② 공소외 1에 대한 구인신청

• 법리: 증인 구인은 소환에 불응하거나 법원 출석 후 동행명령을 거부하는 때에 한하여 허용됨
• 포섭: 공소외 1은 원심 재판과정에서 증인소환장을 송달받은 적도 없고 법원에 출석하지도 않은 상태였으므로, 구인의 법적 요건을 갖추지 못함
• 결론: 구인신청을 기각한 원심의 조치 정당

쟁점 ③ 영상녹화물·수사보고서·공소외 3 증인신청 기각

• 법리: 검사가 이미 증언을 마친 증인을 사후 소환하여 피고인에게 유리한 증언을 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서(및 영상녹화물)는 당사자주의·공판중심주의·직접주의 및 헌법 제27조에 반하여 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력 없음. 증거신청 채택 여부는 법원의 재량임
• 포섭: 검사는 제1심 판결 선고 이후 공소외 1을 소환하여 제1심 법정 증언 내용을 추궁·번복시키는 과정을 녹화하고 수사보고서를 작성하였음. 피고인 변호인이 위 증거들에 부동의하였으므로 영상녹화물 및 수사보고서는 증거능력 없음. 위 경위에 비추어 공소외 3에 대한 증인신청 역시 원심이 기각할 수 있음
• 결론: 원심의 증거신청 기각 조치 정당. 법령위반 없음

최종 결론: 검사의 상고 기각

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참조: 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결