2000도159 미성년자의제강제추행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 생후 30개월 유아에 대한 강제추행 공소사실의 증명 여부

소송법적 쟁점

• 전문진술(형사소송법 제316조 제2항)의 증거능력 요건 — 원진술자의 진술불능 사유 및 "특히 신빙할 수 있는 상태" 해당 여부
• 재전문진술 및 재전문진술 기재 조서의 증거능력 인정 가능성
• 유도적·반복적 질문에 의한 유아 진술의 증명력 한계
• 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 1997년 8월 일자불상경 자신의 집에서 피해자(당시 생후 약 30개월, 1995. 3. 8.생)의 하의를 벗기고 성기를 피해자의 음부 등에 비벼대는 등 강제추행하였다는 공소사실로 기소됨
• 피해자의 법정대리인(모, 공소외 1)이 1998. 4. 24. 형사고소 제기하여 수사 개시
• 피고인은 경찰·검찰·제1심·원심 전 과정에서 일관하여 공소사실 부인
• 공소외 1은 사건 발생 약 7개월 후인 1998. 4. 12. 피해자로부터 추행 사실을 들었다고 주장함
• 공소외 1은 피해자로부터 이야기를 들은 당일 남편 공소외 2와 상의하거나 피고인에게 항의하지 않고, 곧바로 피고인의 처(공소외 3)에게 연락하여 교외 거주 지원을 요구하는 금전적 보상을 요구함; 다음날 200만 ~ 300만 원의 보상을 추가 요구하다가 거절당하자 같은 달 14일 성폭력상담소 상담 후 같은 달 24일 형사고소
• 공소외 1은 금전 보상 요구 후인 1998. 4. 20. 피해자와의 대화를 녹음; 녹취 과정에서 "성룡이 아저씨가 쉬 닦아준다고 고추로 잠지에다가 대고 흔들었다"는 내용으로 구체적으로 유도적 질문을 반복하였고, 색연필 구입·학교 방문 등을 약속하며 회유함; 피해자는 처음에 대답 회피하다가 유도에 따라 공소사실과 같은 취지로 대답함
• 피해자는 원심법정에 증인 출석 후 이름·나이 질문에만 답하고, 피고인·피고인 가족 관련 질문에는 모른다거나 대답하기 싫다고 함
• 원심은 위 각 증거를 종합하여 공소사실을 유죄로 인정함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제310조의2	전문증거 원칙적 증거능력 부정
형사소송법 제312조	수사기관 작성 조서의 증거능력 요건
형사소송법 제314조	원진술자 진술불능 시 서류 증거능력 예외
형사소송법 제316조 제2항	전문진술의 예외적 증거능력 요건 — 원진술자 진술불능 + 특히 신빙할 수 있는 상태

판례요지

• 전문진술·재전문증거의 증거능력 원칙

  • 공소외 1의 진술은 피해자로부터 들었다는 내용을 전하는 전문진술에 해당하고, 공소외 1의 수사기관 진술 기재 조서는 재전문증거에 해당함
  • 전문진술의 증거능력은 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 진술할 수 없고, 에 한하여 예외적으로 인정됨