2007도3906 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해){인정된죄명:상해}

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 약식절차에서 증거서류·증거물 제출이 공소장일본주의 위반인지 여부
• 약식명령청구가 위법한지 여부
• 공판조서 열람·등사가 지연된 경우 피고인의 방어권 침해 및 해당 공판조서의 증거능력 인정 여부
• 수사기관의 현행범 체포 절차 위법이 피해자 상해부위 사진의 증거능력에 영향을 미치는지 여부
• 피해자 상해부위 사진이 전문증거에 해당하여 전문법칙이 적용되는지 여부
• 증거조사 완료 후 증거동의 취소·철회의 효력

실체법적 쟁점

• 피고인이 피해자에게 상해를 가하였는지 여부 (채증법칙 위반 여부)

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2) 사실관계

• 피고인은 피해자 공소외인의 멱살을 잡아 밀고 당겨 피해자 목과 가슴 부위에 긁히는 치료일수 미상의 상해를 가한 혐의로 기소됨
• 죄명: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동상해), 인정된 죄명: 상해
• 약식명령 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출됨
• 정식재판청구 후에도 법원이 해당 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관함
• 피고인은 제1심 제2회 공판기일(2004. 12. 16.) 전인 같은 해 12. 13. 제1회 공판조서에 대한 열람·등사청구를 하였으나 이를 열람·등사하지 못하였고, 이후 2005. 4. 18.에 이르러서야 제1회 공판조서를 열람·등사함
• 제1심 변론종결일: 2005. 12. 8.
• 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 피해자 상해부위 사진을 증거로 함에 동의하였고, 제1심 법원이 해당 사진에 대한 증거조사를 완료함
• 피고인은 원심에 이르러 위 사진에 대한 증거동의 의사표시를 취소·철회함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송규칙 제170조	약식명령 청구 시 증거서류·증거물 동시 제출 의무 규정
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항	야간·공동상해 처벌 규정
형법 제257조 제1항	상해죄
형사소송법 제55조 제1항	피고인의 공판조서 열람·등사청구권
형사소송법 제318조	증거동의 및 그 의사표시의 효력
형사소송법 제254조 제1항	공소제기 방식(공소장일본주의)
헌법 제12조 제1항	적법절차의 원칙

판례요지

• 공소장일본주의와 약식절차의 관계: 약식절차는 서면심리에 의한 재판이므로 공소장일본주의의 예외가 인정됨. 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의 위반이 아님. 정식재판청구 후 법원이 증거서류·증거물을 반환하지 않고 보관하더라도 그 이전에 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 소급하여 위법하게 되지 않음

• 공판조서 열람·등사청구권의 침해 기준: 형사소송법 제55조 제1항이 피고인에게 공판조서 열람·등사청구권을 부여한 이유는 조서의 정확성 담보 및 피고인의 방어권 충실 보장에 있음. 피고인이 원하는 시기에 열람·등사하지 못하였더라도 변론종결 이전에 이를 열람·등사한 경우, 그 지연으로 인하여 방어권 행사에 지장이 있었다는 특별한 사정이 없는 한 청구권이 침해되었다고 볼 수 없음. 따라서 해당 공판조서를 유죄의 증거로 할 수 있음 (대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조)

• 위법수집증거 배제 법칙 적용 범위: 수사기관의 현행범 체포 절차에 위법이 있더라도, '피해자 상해부위를 촬영한 사진'은 피고인으로부터 수집한 증거가 아니어서 위법하게 수집한 증거라 할 수 없음

• 비진술증거와 전문법칙: '피해자 상해부위를 촬영한 사진'은 비진술증거로서 전문법칙이 적용되지 않음

• 증거동의 취소·철회의 한계: 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 않으므로 취소·철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않음 (대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 참조)

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4) 적용 및 결론

① 공소장일본주의 위반 여부

• 법리: 약식절차는 서면심리에 의한 재판이므로 공소장일본주의 예외가 인정됨
• 포섭: 이 사건에서 검사가 약식명령 청구와 동시에 증거서류·증거물을 제출한 것은 형사소송규칙 제170조에 따른 적법한 절차이고, 정식재판청구 후 법원이 이를 반환하지 않았다 하더라도 그 이전에 적법하게 제기된 공소의 효력에 영향을 주지 않음
• 결론: 공소장일본주의 위반 없음. 상고이유 불인정

② 공판조서 증거능력 및 파생 증거(상해부위 사진) 증거능력

• 법리: 변론종결 이전에 열람·등사한 경우, 방어권 행사에 지장이 있었다는 특별한 사정이 없는 한 공판조서를 유죄의 증거로 사용할 수 있음
• 포섭: 피고인이 2004. 12. 13. 열람·등사청구를 하였으나 이를 하지 못하였다가 2005. 4. 18. 변론종결(2005. 12. 8.) 이전에 제1회 공판조서를 열람·등사하였고, 이로 인하여 방어권 행사에 지장이 있었다고 보이지 않음. 따라서 제1회 공판조서는 유죄의 증거로 사용 가능하고, 그 공판기일에 이루어진 피해자 상해부위 사진에 대한 증거조사 또한 유효함
• 결론: 공판조서 및 상해부위 사진의 증거능력 인정. 상고이유 불인정

③ 위법수집증거 배제 주장

• 법리: 위법수집증거 배제는 피고인으로부터 수집한 증거에 적용됨
• 포섭: 피해자 상해부위를 촬영한 사진은 피고인으로부터 수집한 증거가 아니므로, 현행범 체포 과정에 위법이 있더라도 위 사진은 위법수집증거에 해당하지 않음
• 결론: 상고이유 불인정

④ 전문법칙 적용 여부

• 법리: 비진술증거에는 전문법칙 적용 없음
• 포섭: 피해자 상해부위를 촬영한 사진은 비진술증거에 해당함
• 결론: 전문법칙 적용 불가. 상고이유 불인정

⑤ 증거동의 취소·철회 효력

• 법리: 증거조사 완료 후에는 증거동의 취소·철회 불가, 이미 취득한 증거능력 상실 없음
• 포섭: 피고인이 제1심 제1회 공판기일에 상해부위 사진에 대하여 증거동의를 하였고 제1심 법원이 증거조사를 완료하였으므로, 원심에서 증거동의를 취소·철회하였다 하더라도 증거능력은 상실되지 않음
• 결론: 증거능력 유지. 상고이유 불인정

⑥ 사실오인 (상해 가해 사실 부존재 주장)

• 법리: 채증법칙 위반이 없는 한 원심의 사실인정 존중
• 포섭: 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하여 피고인이 피해자의 멱살을 잡아 밀고 당겨 목과 가슴 부위에 긁히는 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심 조치에 채증법칙 위반 없음
• 결론: 유죄 인정 정당. 상고 기각

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참조: 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3906 판결