2005도8704 변호사법위반·사기(예비적죄명: 사기·제3자뇌물취득)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 공무원이 취급하는 사건에 관한 알선 의사·능력 없이 로비자금 명목으로 금원을 수령한 행위가 구 변호사법 제111조 위반죄를 구성하는지 여부
- 사기죄와 변호사법 위반죄의 죄수 관계 (상상적 경합 여부)
- 상상적 경합 시 중한 죄(사기죄)로 처벌하면서 경한 죄(변호사법)에서 규정된 추징을 선고할 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
- 피고인의 자백에 대한 보강증거 요건 충족 여부
- 원심 판시 제1항 범죄사실이 사기죄인지 변호사법 위반죄인지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 1군사령부 군유휴지인 구 장군관사 부지 공매와 관련하여 피해자로부터 부지를 낙찰 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받음
- 피고인은 공매업무 담당자 소개 및 공매 관련 정보를 제공하겠다는 명목으로, 피해자에게 우선 5,000만 원을 입금하면 낙찰 시 계약금으로 사용하겠다며 계좌번호를 제공함
- 피해자는 이에 속아 2,500만 원을 피고인 계좌로 송금함
- 피고인은 실제로 청탁 또는 알선을 할 의사 및 능력이 없었음에도 알선을 한다고 기망하여 위 금원을 수령한 것으로 원심에서 인정됨
- 피고인은 원심 판시 제1항 변호사법 위반 공소사실을 자백함
- 피해자의 진술에 계좌번호 수령 경위 및 송금 사실이 포함되어 있음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 변호사법(2005. 1. 27. 법률 제7357호 개정 전) 제111조 | 공무원이 취급하는 사건·사무에 관하여 청탁·알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하거나 약속하는 행위 처벌 |
| 구 변호사법 제116조 | 제111조 위반으로 받은 금품 몰수, 몰수 불능 시 추징 |
| 형법 제347조 제1항 | 사기죄 |
| 형법 제40조 | 상상적 경합 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌 |
판례요지
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보강증거 법리
- 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도에 이르지 않아도 됨
- 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 족함
- 직접증거가 아닌 간접증거·정황증거도 보강증거가 될 수 있음 (대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결 참조)
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구 변호사법 제111조 위반죄 성립 법리
- 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위 자체로 죄가 성립함
- 금품 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었더라도, 자기 이득을 취하기 위해 금품을 수수한 것이라면 동 죄 성립에 영향 없음 (대법원 1968. 2. 6. 선고 67도1547 판결, 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 참조)
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상상적 경합에서 추징 가부
- 형법 제40조의 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌'은 가장 중한 법조로 처단한다는 의미임과 동시에 다른 법조의 최하한보다 가볍게 처단할 수 없다는 의미를 포함함
- 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단함을 의미 (대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3160 판결 참조)
- 따라서 사기죄로 처벌하면서도 변호사법 제116조·제111조에 따른 추징을 선고하는 것은 적법함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 보강증거 충족 여부
- 법리 — 자백의 보강증거는 자백이 진실임을 인정할 수 있는 정도면 족하고, 간접·정황증거도 보강증거가 됨
- 포섭 — 피고인이 자백한 변호사법 위반 공소사실에 대해, 피해자의 진술에는 피고인이 계좌번호를 제공한 경위와 피해자가 2,500만 원을 송금한 사실이 구체적으로 포함되어 있으므로, 이는 피고인의 자백이 가공적이지 않고 진실한 것임을 인정하기에 충분한 보강증거에 해당함
- 결론 — 보강증거 요건 충족, 유죄 인정 정당
쟁점 ② 변호사법 위반죄 성립 및 사기죄와의 죄수 관계
- 법리 — 알선 의사·능력 없이 알선 명목으로 금품 수수하면 구 변호사법 제111조 위반죄 성립하고, 동일 행위가 사기죄에도 해당하면 상상적 경합 관계에 있음
- 포섭 — 피고인은 청탁·알선 의사와 능력 없이 기망하여 피해자로부터 로비자금 명목으로 금원을 송금받았으므로, 형법 제347조 제1항의 사기죄와 구 변호사법 제111조 위반죄가 각 성립하고, 이 두 죄는 하나의 행위에서 비롯된 것으로 상상적 경합 관계에 있음
- 결론 — 사기죄와 변호사법 위반죄 각각 성립, 상상적 경합 인정
쟁점 ③ 상상적 경합에서 변호사법상 추징 선고 적법 여부
- 법리 — 상상적 경합에서 가장 중한 죄로 처벌하더라도 각 법조의 상한·하한 범위 모두 고려해야 하므로, 중한 죄로 처벌하면서 경한 죄의 법조에 따른 추징을 병과할 수 있음
- 포섭 — 사기죄가 더 중하여 사기죄로 처벌하되, 판시 금품은 공무원 취급 사건 청탁 명목으로 받은 것으로 몰수 불가이므로 구 변호사법 제116조·제111조에 따라 상당액을 추징한 것은 상상적 경합 처리 법리에 부합함
- 결론 — 추징 선고 적법
최종 결론 — 상고 기각
참조: 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005도8704 판결
