2005도6557 부동산등기특별조치법위반·국토의계획및이용에관한법률위반·부동산중개업법위반·법무사법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 토지거래허가를 처음부터 배제·잠탈할 의도로 체결된 매매계약이 확정적으로 무효인 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호·제2조 제3항 위반죄가 성립하는지 여부
- 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항의 적용이 유효한 계약을 전제로 하는지 여부
- 국토계획법 제141조 제6호의 공동정범 성립 요건 (피고인 2)
- 법무사의 실질적 관여 없이 토지거래허가신청서 작성업무를 처리한 행위가 법무사법 제74조 제1항 제1호·제3조 위반에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 공판조서의 절대적 증명력 및 반증 허용 여부
- 피고인 2가 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우, 상고심에서 사실오인·법리오해를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
- 경합범 관계에서 일부 공소사실 파기 시 나머지 유죄 부분에 대한 파기 범위
2) 사실관계
- 피고인 1은 공소외 1 등과 공모하여, 공소외 1 등이 공소외 2로부터 매수한 성남시 분당구 ○○동 산 21, 27 임야 6,900평을 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 공소외 3에게 전매함
- 공소외 3이 매매계약을 해제하자 ○○동 산 27 임야 4,800평을 다시 공소외 4에게 전매하고, 공소외 4 등과 공모하여 여러 차례에 걸쳐 공소외 5 등 18명에게 전매함
- 이 사건 임야는 국토계획법상 허가구역 내 토지에 해당함
- 피고인 1 등은 이 사건 임야에 관하여 소유자인 공소외 2와 최종 매수인들 사이에 매매계약이 체결되는 것처럼 토지거래허가를 받음
- 피고인 2는 법무사의 실질적 관여 없이 1건당 10만 원 또는 20만 원을 받고 토지거래허가신청서의 작성업무를 위임받아 처리하여 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 함
- 제1심은 피고인 2가 토지거래허가 신청 당사자들로부터 위임을 받아 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 것이라고 설시하여 공동정범으로 인정함
- 피고인 2는 제1심판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 내세움
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항 | 소유권이전계약 체결자가 소정 기간 내 다시 제3자와 소유권이전계약 체결 시 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 함 |
| 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호 | 위 의무 위반 시 처벌 규정 |
| 국토계획법 제141조 제6호 | 허가구역 내 토지에 관한 허가 없는 거래 또는 부정 허가 취득 처벌 규정 |
| 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조 | 법무사 자격 없이 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 하는 행위 처벌 규정 |
| 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 | 경합범 및 경합범 가중 |
판례요지
- 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항의 적용 전제: 동 조항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정임 (대법원 96도3338, 2000도3867 등 참조)
- 허가구역 내 토지거래계약의 효력: 관할 관청의 허가를 받아야만 효력이 발생하며, 허가받기 전에는 원칙적으로 무효임. 허가받을 것을 전제로 체결한 계약(유동적 무효 상태)은 허가 시 소급하여 유효하나, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약은 확정적으로 무효임 (대법원 90다12243 전원합의체 판결 등 참조)
- 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호·제2조 제3항 위반죄의 성립: 같은 법 제2조 제1항 소정의 기간 내에 다시 매매계약을 체결한 것만으로는 성립하지 아니하고, 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 소정 기간 내에 신청하지 않는 경우에 비로소 성립함. 전매행위 자체를 동 죄로 의율·처단하는 것은 위법임
- 공판조서의 절대적 증명력: 명백한 오기인 경우를 제외하고, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로 증명하여야 하고, 공판조서 이외의 자료에 의한 반증은 허용되지 않음 (대법원 96도173, 2002도2134 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 피고인 1에 대한 부동산등기 특별조치법 위반죄 성립 여부
- 법리: 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은 소유권이전계약이 유효함을 전제로 하며, 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 계약은 확정적으로 무효임
- 포섭: 이 사건 임야는 국토계획법상 허가구역 내 토지임. 피고인 1 등은 공소외 2와 공소외 1 사이의 계약, 공소외 1과 공소외 3·4 사이의 계약에 대하여 처음부터 토지거래허가를 배제할 의도였음이 명백함. 실제로 소유자와 최종 매수인 사이에 계약이 체결된 것처럼 토지거래허가를 받은 점이 이를 뒷받침함. 따라서 위 각 매매계약은 확정적으로 무효이므로, 유효한 계약을 전제로 하는 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항이 적용될 수 없음. 나아가 전매행위 자체를 동 죄로 의율한 원심의 판단도 위법함
- 결론: 부동산등기 특별조치법 제8조 제1호·제2조 제3항 위반죄 불성립. 원심의 법리오해는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로, 경합범으로 하나의 형을 선고한 관계상 피고인 1에 대한 원심판결 전부 파기·환송
쟁점 ② 피고인 1에 대한 국토계획법 위반·부동산중개업법 위반의 점
- 법리: 공판조서의 기재는 명백한 오기가 아닌 한 절대적 증명력을 가지며 반증이 허용되지 않음
- 포섭: 원심 제5회 공판기일에 피고인 1의 변호인 최종변론 및 피고인 1의 최후진술 후 변론이 종결된 것으로 공판조서에 기재되어 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 자료가 없음. 채증법칙 위배나 심리미진도 인정되지 않음
- 결론: 해당 쟁점에 대한 상고이유 불채택. 유죄 인정은 옳음
쟁점 ③ 피고인 2에 대한 국토계획법 위반·법무사법 위반 및 상고이유 적법성
- 법리: 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우 상고심에서 사실오인·법리오해를 상고이유로 삼을 수 없음
- 포섭: 피고인 2는 제1심에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로 사실오인·법리오해 상고이유는 불허용. 실체적으로도 피고인 2는 토지거래허가 신청 당사자들로부터 위임받아 부정한 방법으로 토지거래허가를 받았으므로 공동정범으로 인정한 원심은 적법함. 또한 법무사의 실질적 관여 없이 1건당 10만 원 또는 20만 원을 받고 토지거래허가신청서 작성업무를 처리하여 등기에 필요한 서류의 작성을 업으로 한 사실이 인정되므로 법무사법 제74조 제1항 제1호·제3조 위반죄 성립. 국토계획법 위반죄와 법무사법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 벌금형 선택 후 경합범 가중하여 선고한 원심은 적법함
- 결론: 피고인 2의 상고 기각
참조: 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결
