판례요지

• 재심사건의 적용법령: 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 적용할 법령은 재심판결 당시의 법령임. 폐지된 경우 원칙적으로 면소이나, 당해 법령이 당초부터 위헌이었다면 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하여 무죄를 선고하여야 하고, 이 경우 면소를 선고한 판결에 대해 상고 가능함

• 긴급조치에 대한 사법심사 가능성: 입헌적 법치주의 원칙상 합헌성·합법성 판단은 사법의 본질적 권능임. 통치행위 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사 자제는 기본권 보장 책무를 포기하는 것이 되므로 지극히 신중하게 인정하여야 함. 유신헌법 제53조 제4항의 사법심사 배제 규정은 절차적 제한에 불과하며, 재심절차는 현행 헌법에 따라 진행되므로 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 수 있음. 이와 달리 판시한 대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결 등은 더 이상 유지될 수 없음

• 긴급조치의 위헌심판기관: 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 위헌심사 대상인 '법률'은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미함. 유신헌법 제53조 제3항은 긴급조치 발효·유지에 국회의 동의·승인을 요하지 않고, 실제 국회의 승인도 없었음. 따라서 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 갖추지 못하여 헌법재판소의 위헌심판 대상인 '법률'에 해당하지 않으며, 위헌 여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속함

• 긴급조치 제1호의 위헌·무효: ① 긴급조치 제1호는 유신헌법 및 헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지함으로써 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것으로, 국가긴급권의 목적상 한계를 벗어남. 발령 당시 국내외 상황이 긴급조치권 발동의 요건인 중대한 위기상황에 해당하지 않음. ② 표현의 자유, 신체의 자유(영장주의 전면 배제), 청원권을 심각하게 제한하여 유신헌법 제8조, 제10조, 제18조, 제23조 및 현행 헌법에 위배됨. ③ 결론적으로 긴급조치 제1호는 해제·실효 이전부터 유신헌법에도 위배되어 위헌·무효임. 이와 달리 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결 등 종전 판결 전부 폐기

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분 (피고인 상고)

• 법리: 형벌법령이 당초부터 위헌이어서 효력이 없는 경우, 그 폐지는 면소사유가 아니라 형사소송법 제325조 전단의 무죄사유에 해당함
• 포섭: 이 사건 적용법령인 긴급조치 제1호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 표현의 자유, 신체의 자유, 청원권 등을 침해하여 당초부터 위헌·무효임. 원심은 긴급조치 제1호가 실효되었다는 이유만으로 면소를 선고하였으나, 위헌 여부를 먼저 심사했어야 함. 위헌·무효인 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 긴급조치 위반의 점은 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당함
• 결론: 원심 및 제1심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분 파기, 무죄 선고

쟁점 2: 반공법 위반 부분 (검사 상고)

• 법리: 증거의 취사선택과 사실인정은 원칙적으로 적법한 상고이유가 되지 못함
• 포섭: 검사의 상고이유는 결국 원심의 증거 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과함
• 결론: 검사의 상고 기각

쟁점 3: 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반 부분 (직권 판단)

• 법리: 위헌·무효 법령 적용 공소사실은 무죄 선고 대상임
• 포섭: 원심은 이 부분을 이유에서 면소라고 판시하였으나 무죄로 판단하였어야 함. 다만 원심은 이와 상상적 경합범 관계인 반공법 위반에 대하여 이미 1개의 주문으로 무죄를 선고하였으므로, 따로 긴급조치 위반 부분에 대해 무죄를 선고하지 않아도 판결 결과에 영향이 없음
• 결론: 원심판결 중 해당 부분에 무죄로 판단하여야 할 것을 면소로 판단한 위법이 있음을 지적하는 외에 원심판결 그대로 유지

참조: 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 판결