4) 적용 및 결론

쟁점 ① 상고이유 적법성 (피고인 2, 피고인 3 포함 전원)

• 법리: 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투거나, 원심 인정 사실과 다른 사실을 전제로 법리오해를 주장하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못함
• 포섭: 피고인들의 상고이유 주장은 원심의 증거 취사선택·사실인정을 다투거나 원심 인정 사실과 다른 전제 위에서 법리오해를 주장하는 취지에 불과함
• 결론: 피고인들의 상고이유 주장 모두 이유 없음

쟁점 ② 이 사건 법률조항의 효력 상실 및 피고인 1에 대한 결론 (직권 판단)

• 법리: 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고, 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의해 소급하여 효력 상실; 해당 조항으로 공소 제기된 사건은 '범죄로 되지 아니한 때'로서 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄 선고 필요
• 포섭: 집시법 제10조 본문·제23조 제1호는 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 구성; 헌법재판소 2009. 9. 24. 선고 2008헌가25 결정에 의해 헌법불합치가 선언되었고, 국회가 2010. 6. 30.까지 개선입법을 하지 않았으므로 이 사건 법률조항은 소급하여 효력 상실; 헌법재판소가 주문에서 '계속 적용'을 명시하였더라도 헌법재판소는 위헌 여부만 결정할 수 있으므로 이와 달리 해석할 여지 없음; 따라서 피고인 1에 대한 야간옥외집회 주최 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄 선고 대상임
• 결론: 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 전부 파기·환송; 피고인 2, 피고인 3의 상고 기각

5) 소수의견

별개의견 (대법관 안대희, 신영철, 이인복)

• 요지: 파기 결론은 다수의견과 동일하나, 이 사건 법률조항의 효력상실시기 및 면소·무죄 선고 여부에 관하여 견해 달리함

• 근거:

  • 헌법불합치결정은 실정법적 근거 없는 변형결정으로, 법원이 전적으로 기속되지 아니함; 특히 경과조치·효력상실시기 부분은 위헌 선언의 본질적 구성요소라 볼 수 없어 그 기속력의 근거 없음
  • 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항에 합헌적 부분도 공존하고, 단순위헌결정 시 법적 안정성 교란 우려 등을 감안하여 소급효 적용을 배제하고 2010. 7. 1.부터 효력 상실을 명한 취지임
  • 개선입법이 이루어지지 않으면 '범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하므로 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 하여야 함
  • 다수의견과 같이 소급효를 인정하면 이 사건 법률조항에 기해 선고된 종전 유죄 확정판결 전부가 재심 대상이 되어 법적 평화를 현저히 침해하고, 법치국가 기본원리를 훼손할 우려 있음
  • 단순위헌 의견이 5인에 불과하여 헌법재판소법 제47조 제2항의 즉각적·소급적 효력 상실에 필요한 심판정족수(6인)를 구비하지 못한 것으로 볼 여지 많음

별개의견에 대한 대법관 안대희 보충의견

• 다수의견은 이 사건 헌법불합치결정의 객관적 취지에 반하고, 헌법재판소 결정 기속력을 사실상 부정하는 것이어서 법적 혼란 초래 우려 있음
• 헌법재판소의 명시적 의사에 반하여 소급효를 인정하는 것은 법질서 유지를 임무로 하는 법원이 법적 안정성을 스스로 훼손하는 자기모순적 결과를 낳음

다수의견에 대한 대법관 차한성, 이상훈 보충의견

• 법원이 변형결정에 전적으로 기속되지 않음은 별개의견과 같으나, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌법규 위헌결정의 소급효와 재심청구권을 명시적으로 규정하고 있으므로, 헌법재판소 결정 또는 그 해석으로 이를 제한하는 것은 허용되기 어려움; 불합리는 입법으로 해결할 사항임
• 위헌으로 결정된 형벌법규를 계속 적용하라는 것은 위헌 법률로 기본권을 제한하는 것으로 헌법적으로 정당화되기 어렵고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 반함
• 면소가 아닌 무죄를 선고하여야 하는 이유: 형사소송법 제326조의 면소사유는 합헌 법령이 존속하다가 폐지된 경우를 의미하고, 위헌결정으로 인한 효력 상실을 법령의 개폐와 동일시하지 않는 것이 대법원의 확립된 판례임
• 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종인 이상 이에 위헌결정과 동일한 효력을 부여함에 문제 없고, 위헌 선언 이외의 주문이 있다 하여 달리 볼 것 아님

참조: 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 판결