2018도20698 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·여신전문금융업법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 재심판결의 기판력이 재심판결 선고 전에 범한 후행 상습범 범죄에 미치는지 여부
• 확정된 재심판결 범죄와 그 재심판결 확정 전에 범한 죄 사이에 형법 제37조 후단 경합범이 성립하는지 여부
• 절취한 타인 명의 카드로 현금을 인출한 행위가 여신전문금융업법 위반죄를 구성하는지 여부

소송법적 쟁점

• 재심심판절차에서 재심대상사건 이외의 공소사실을 추가·병합하여 심리하는 것이 허용되는지 여부
• 재심개시결정 확정만으로 재심대상판결의 효력이 상실되는지 여부
• 상고이유 중 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 상습으로 2016. 10. 3.경부터 2017. 10. 28.경까지 20회에 걸쳐 피해자들 신용카드·체크카드 합계 21장을 절취하고, 같은 기간 현금인출기에서 46회에 걸쳐 현금 합계 111,360,900원을 절취함. 두 번 이상 실형 선고 후 집행 종료 또는 면제된 후 3년 이내 재범에 해당
• 같은 기간 26회에 걸쳐 절취한 타인 신용카드를 사용함

이 사건 제1재심판결

• 피고인은 2003년 신용카드 절취 및 현금 인출 범죄로 특정범죄가중법 위반(절도)죄로 징역 2년, 2003. 12. 13. 확정
• 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2014헌가16 결정으로 적용 법률조항 위헌 확인 후 재심 진행
• 재심에서 상습절도로 공소장 변경 후 항소기각판결 선고, 2016. 12. 30. 제1재심판결 확정

이 사건 제2재심판결

• 피고인은 2001. 8. 31. 특정범죄가중법 위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6개월, 2001. 12. 5. 확정

• 재심절차에서 변경된 공소사실 상습절도 부분에 대해 면소, 여신전문금융업법 위반죄에 대해 징역 1년 6개월 선고

• 2018. 8. 10. 제2재심판결 확정

• 원심(부산고법 2018. 12. 6.)은 이 사건 공소사실 전부 유죄 선고, 제2재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 범죄가 후단 경합범이 아니라는 전제에서 형법 제39조 제1항에 따른 감경 또는 면제 불적용

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제420조, 제421조 제1항	유죄 확정판결에 대해 피고인 이익을 위한 이익재심만 허용
형사소송법 제438조 제1항	재심개시결정 확정 후 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여야 함
형사소송법 제435조 제2항	재심개시결정 시 결정으로 형의 집행을 임의적으로 정지할 수 있음
형사소송법 제439조	재심에서 원판결의 형보다 중한 형 선고 불가(불이익변경금지)
형법 제37조 후단, 제39조 제1항	확정판결 전에 범한 죄와 확정판결 죄 사이에 후단 경합범 성립 및 형평 고려 감경·면제 가능
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기·10년 이상 징역·금고 선고 사건에 한하여 양형부당을 이유로 상고 가능

판례요지

[재심심판절차의 특수성]

• 재심은 확정된 종국판결에 중대한 하자가 있는 경우 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위한 예외적 비상구제절차임
• 형사소송법은 이익재심만 허용하며, 재심에서 원판결보다 중한 형 선고 불가
• 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없음. 재심판결이 확정된 때에 비로소 종전 확정판결이 효력을 상실함
• 재심심판절차는 원판결 당부를 심사하는 후속절차가 아닌 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차이나, 일반 절차에 관한 법령이 재심의 취지와 특성에 반하지 않는 범위 내에서만 적용됨
• 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경은 허용되지 않고, 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않음

[재심판결의 기판력과 후행 상습범]

• 상습범으로 유죄 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 후행범죄를 저지른 경우, 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않음
• 근거 ①: 재심심판절차에서 후행범죄에 대해 사실심리를 할 가능성이 없음. 재심심판절차에서 후행범죄를 추가하거나 병합 심리하는 것은 허용되지 않음
• 근거 ②: 재심개시결정 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결을 전후한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의해 분단되어 동일성 없는 별개의 상습범이 됨
• 근거 ③: 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미친다고 하면 재심대상판결 선고 이후 재심판결 선고 시까지 저지른 범죄를 모두 처벌할 수 없게 되어 처벌의 공백 및 형평에 반하는 결과 초래
• 근거 ④: 재심판결과 후행범죄 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 기판력 여부가 달라지는 것은 형평에 반함
• 판례 변경: 재심판결이 후행범죄 판결보다 먼저 확정되는 경우 후단 경합범이 성립한다는 취지의 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도12190 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도17440 판결을 배치되는 범위에서 변경함

[재심판결 확정 범죄와 후행범죄의 후단 경합범 불성립]

• 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 후단 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제39조 제1항에 따른 감경 또는 면제 불가
• 재심심판절차에서는 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄를 재심대상 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로, 후행범죄와 확정된 재심판결 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않음
• 선행범죄와 후행범죄 사이에 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 결과는 형평에 반하므로 동일 기준 적용 필요

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4) 적용 및 결론

쟁점 1: 제1재심판결 기판력이 2016. 10. 3.자 절도 범죄에 미치는지

• 법리: 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않음. 재심심판절차에서 후행범죄를 병합·추가하여 심리하는 것은 허용되지 않으며, 재심대상판결에 의해 선행범죄와 후행범죄의 일죄성이 분단됨
• 포섭: 이 사건 제1재심판결 선고 당시 재심대상판결이 확정판결로서 유효하게 존재하고 있었으므로, 제1재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄는 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 됨. 제1재심판결 심판법원으로서는 2016. 10. 3.자 범죄에 대하여 동시에 심리할 가능성도 없었음
• 결론: 제1재심판결의 기판력이 2016. 10. 3.자 각 절도 범죄에 미치지 않으므로, 면소 주장은 이유 없음. 원심 판단에 기판력에 관한 법리 오해 없음

쟁점 2: 제2재심판결 범죄와 이 사건 공소사실 범죄 사이의 후단 경합범 성립 여부

• 법리: 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 후단 경합범 불성립, 형법 제39조 제1항 미적용
• 포섭: 이 사건 공소사실 범죄는 확정된 제2재심판결 범죄와 동시에 판결할 수 없는 경우에 해당함. 재심심판절차에서는 이 사건 공소사실 범죄를 병합하거나 추가하는 공소장변경이 허용되지 않으므로, 동시에 판결할 가능성이 없었음
• 결론: 양 범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않으므로 형법 제39조 제1항 미적용. 원심 판단에 법리 오해 없음

쟁점 3: 여신전문금융업법 위반죄 성립 여부

• 원심은 피고인이 공소외인 명의 카드로 현금을 인출한 행위에 대해 여신전문금융업법을 적용하여 유죄로 판단함. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 원심판결에 법리 오해 없음

쟁점 4: 양형부당

• 피고인에게 선고된 징역 5년은 사형·무기·10년 이상 징역·금고에 해당하지 않으므로 형사소송법 제383조 제4호에 의해 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못함

결론: 상고 기각

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5) 소수의견

대법관 김재형, 대법관 이동원의 반대의견

[재심심판절차에서 공소장변경·병합 허용 가부]

• 재심개시결정 확정 후 재심심판단계에서는 일반 절차와 다르지 않으므로 공소장변경이나 병합심리가 허용됨
• 형사소송법은 재심에서 공소장변경·병합심리를 금지하는 명문 규정을 두고 있지 않음
• 형사절차는 범죄별이 아닌 전체적으로 하나의 선고형을 정하는 구조이므로 민사절차와 달리 병합심리 허용이 구조에 더 적합함

[재심판결 기판력이 후행범죄에 미침]

• 재심개시결정이 확정되면 재심심판절차와 관련하여 재심대상판결의 효력은 잠정적으로 상실·유동적 상태에 있으므로 재심대상판결을 유효한 판결로 취급해서는 안 됨
• 재심심판절차에서 공소장변경 등을 통해 후행범죄를 추가하여 사실심리할 수 있으므로 기판력이 후행범죄에 미침
• 재심개시결정이 확정된 이상 후행범죄를 심리할 수 있었으므로 처벌 공백 및 형평 문제 발생하지 않음
• 헌법 제13조 제1항 이중처벌금지 원칙상 재심판결의 기판력을 재심대상판결 선고 시까지로 제한하는 것은 명문의 규정 없이 피고인에게 불리한 예외를 설정하는 것

[후단 경합범 성립]

• 재심심판절차에서 후행범죄를 병합하여 동시에 판결할 수 있었으므로 후단 경합범 성립함
• 대법원 2012도12190 판결, 2015도17440 판결의 결론은 정당하여 유지되어야 함
• 제2재심판결에 관한 재심심판법원은 이 사건을 병합하여 동시에 판결할 가능성이 있었으므로 형법 제39조 제1항이 적용되어야 함

[제1재심판결 기판력]

• 제1재심판결의 기판력은 이 사건 공소사실 중 2016. 10. 3.자 각 절도 범행에 미침
• 재심심판절차 항소심에서 공소장변경 등을 통해 해당 범행을 심리할 수 있었으므로, 원심이 기판력이 미치지 않는다고 판단한 것은 법리 오해로 판결에 영향을 미친 잘못

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참조: 대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 판결