94도1591 살인
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 폭행치사와 살인의 구분 — 살인죄의 고의 인정 여부
- 누범 전과가 있음에도 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 않은 것이 위법인지 여부
소송법적 쟁점
- 피고인이 자신에게 불이익한 원심의 위법(누범가중 누락)을 상고이유로 주장할 수 있는지 여부
- 원심의 양형이 심히 부당한지 여부
2) 사실관계
- 피고인이 살인 범행을 저질러 기소됨
- 피고인에게 누범에 해당하는 전과가 있음
- 원심(서울고등법원 - 94노551)은 살인죄 유죄 인정, 그러나 누범가중 없이 형을 선고함
- 피고인 측은 ① 원심이 폭행치사를 살인으로 오인하였다고 주장, ② 누범가중을 하지 않은 원심의 위법을 주장, ③ 양형 부당을 주장하며 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제35조 제2항 | 누범에 해당하는 경우 형을 가중하도록 규정 |
판례요지
- 살인의 고의 인정: 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면 살인 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 사실오인 또는 살인죄의 고의에 관한 법리오해의 위법이 없음
- 누범가중 누락의 위법성과 상고이유 적격: 원심이 누범 전과가 있음에도 누범가중을 하지 않은 것은 위법이나, 피고인이 이를 상고이유로 주장하는 것은 자기에게 불이익을 주장하는 것이 되므로 적법한 상고이유가 될 수 없음 (대법원 - 4286형상15 판결 참조)
- 양형 부당 불인정: 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형조건을 고려하면, 원심의 형의 양정은 적절하고 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 살인의 고의 인정 여부
- 법리: 살인죄 성립을 위해서는 사망의 결과에 대한 고의가 필요하며, 증거를 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있어야 함
- 포섭: 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인의 살인 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 폭행치사를 살인으로 오인하였거나 살인죄의 고의에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없음
- 결론: 이 부분 상고이유 배척
쟁점 ② 누범가중 누락을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
- 법리: 적법한 상고이유는 상고인에게 유리한 사유여야 하며, 피고인이 자기에게 불이익을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음
- 포섭: 원심이 누범 전과 있는 피고인에게 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 않은 것은 위법이나, 피고인이 이를 상고이유로 주장하는 것은 결국 자신에게 더 무거운 형의 부과를 구하는 것으로서 불이익을 자초하는 주장에 해당함
