형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄·일부 무죄를 선고한 제1심에 대해 검사만이 항소범위를 '전부'로 표시하며 항소한 경우, 항소심의 심판대상 범위
원심이 무죄 부분을 유죄로 인정한 경우 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 전부에 하나의 형을 선고하여야 하는지 여부
법정에서 공판검사 진술 및 재판장의 항소이유 정리가 항소 일부 취하에 해당하는지 여부
2) 사실관계
제1심은 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 횡령의 점에 대해 유죄, 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점 및 사기의 점에 대해 무죄 선고
검사만이 항소하였고, 항소장에 항소 범위를 '전부'로 기재함. 항소이유서에는 무죄 부분에 관한 이유만 기재
원심은 공소장 변경 절차를 거쳐 피해자 공소외 2에 대한 횡령의 점을 재물은닉의 점으로 변경한 후 유죄 판단, 사기의 점에 대한 무죄 판단은 유지
원심 제2회 공판기일에 공판검사가 '양형부당 주장은 일부 무죄 부분이 유죄로 인정될 경우에 대비하는 취지'라고 진술하였고, 재판장이 항소이유를 '제1심 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장'으로 정리함
원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만 파기하고 별도의 형을 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제37조 전단
동시에 판결받지 않은 확정되지 않은 경합범
형사소송법 제352조
항소취하의 방식: 원칙적으로 서면, 법정 구술 시 조서 기재 필요
판례요지
형법 제37조 전단 경합범 관계 공소사실 중 일부 유죄·일부 무죄를 선고한 제1심에 대해 검사만이 항소하면서 항소 범위를 '전부'로 표시한 경우, 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 됨
원심이 제1심 무죄 부분을 유죄로 인정하는 때에는, 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 관계에 있는 공소사실 전부에 대해 하나의 형을 선고하여야 함
항소취하는 원칙적으로 서면으로 하여야 하고, 예외적으로 법정 구술에 의하는 경우에도 반드시 조서에 기재되어야 함(형사소송법 제352조). 법정에서 공판검사가 항소이유의 취지를 설명하고 재판장이 이를 정리한 것만으로는 항소 일부 취하로 볼 수 없음
(참조: 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도17779 판결)
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 항소심 심판대상 범위 및 파기·선고 방식
법리: 항소 범위가 '전부'인 경우 제1심판결 전부가 이심되어 원심의 심판대상이 되며, 무죄 부분을 유죄로 인정한 이상 제1심판결 전부를 파기하고 경합범 전부에 하나의 형을 선고하여야 함
포섭: 검사가 항소범위를 '전부'로 기재하여 제1심판결 전부(피해자 공소외 1 횡령 유죄 부분 포함)가 원심의 심판대상이 됨. 원심이 피해자 공소외 2에 대한 재물은닉의 점을 유죄로 인정한 이상, 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 횡령죄와 재물은닉죄 전부에 대해 하나의 형을 선고하였어야 함. 그럼에도 원심은 제1심판결 중 피해자 공소외 2에 대한 횡령 부분만 파기하고 별도의 형을 선고함
결론: 항소심의 심판대상 및 경합범 처리에 관한 법리 오해로 판단을 그르친 위법
쟁점 2 — 항소 일부 취하 해당 여부
법리: 항소취하는 원칙적으로 서면, 법정 구술 시에도 조서 기재가 요건(형사소송법 제352조)
포섭: 공판검사가 법정에서 항소이유 취지를 설명하고 재판장이 이를 '제1심 무죄 부분에 대한 사실오인·법리오해 주장'으로 정리한 사정만으로는, 피해자 공소외 1에 대한 횡령 부분의 항소 취하를 인정할 수 없음
