2005도8607 사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:협박)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 피고인만 상고하여 파기환송된 경우, 환송 후 원심이 환송 전 원심판결보다 중한 형(벌금형 → 징역형 집행유예)을 선고한 것이 불이익변경금지 원칙에 위반되는지 여부
- 법령 개폐로 야간협박 가중처벌 규정이 삭제된 경우, 판결 후 형의 폐지에 해당하여 원심판결이 유지될 수 있는지 여부
실체법적 쟁점
- 구 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 야간협박 가중처벌 규정 삭제에 따른 면소 및 형법상 협박죄 유죄 인정 여부
2) 사실관계
- 피고인은 사기 및 야간협박 등 수개의 범행을 저질렀음
- 환송 전 원심: 판시 제1, 3의 죄에 벌금 7,000,000원, 판시 제2, 4의 죄에 벌금 2,000,000원 선고
- 피고인만 상고 → 상고심(대법원 2003도1166)에서 원심파기 후 항소심 환송
- 환송 후 원심: 판시 각 죄에 대해 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간 선고
- 원심에서 공소사실이 적법한 절차를 거쳐 변경됨
- 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정된 폭력행위등처벌에관한법률에서 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 구법 제2조 제2항 부분이 삭제됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제347조 제1항 | 사기죄 |
| 형법 제283조 제1항 | 협박죄 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 |
| 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조 | 경합범 가중 — 가장 무거운 죄에 정한 형에 가중 |
| 형법 제70조, 제69조 제2항 | 벌금 미납 시 노역장유치 |
| 형법 제57조 | 미결구금일수 산입 |
| 형법 제41조, 제50조 제1항 | 형의 종류 및 경중 비교 기준 |
| 형사소송법 제383조 제2호 | 판결 후 형의 폐지 시 상고이유 해당 |
| 형사소송법 제326조 제4호 | 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때 면소 |
| 형사소송법 제364조 제2항, 제6항 | 항소심 직권파기 근거 |
| 형사소송법 제396조 제1항 | 대법원 직접 재판 근거 |
| 형사소송법 제399조, 제369조 | 범죄사실·증거의 요지 인용 |
| 구 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 개정 전) 제2조 제2항, 제1항 | 야간협박 가중처벌 규정 (삭제됨) |
판례요지
- 불이익변경금지 원칙의 적용 범위: 피고인의 상고로 상고심에서 원심판결을 파기하고 항소심에 환송한 경우, 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지 원칙이 적용되어 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없음 (대법원 1964. 9. 17. 선고 64도298 전원합의체 판결, 대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2105 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 참조)
- 법령 개폐에 따른 효과: 가중처벌 규정이 삭제된 경우 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 폐지가 있는 때'에 해당하여 원심판결을 유지할 수 없음; 해당 죄와 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분도 함께 파기 대상이 됨
- 면소와 유죄의 관계: 야간협박 가중처벌 규정 위반의 점은 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소 대상이나, 동일 공소사실에 포함된 협박의 점에 대하여 형법 제283조 제1항으로 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 면소를 선고하지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 불이익변경금지 원칙 위반
- 법리: 피고인만 상고하여 파기환송된 경우 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없음
- 포섭: 환송 전 원심은 벌금형(총 9,000,000원 상당)을 선고하였는데, 환송 후 원심은 형법 제50조 제1항, 제41조상 벌금형보다 무거운 징역 1년, 집행유예 2년 및 부가처분인 사회봉사명령 80시간을 선고함 → 이는 불이익변경금지 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미침
- 결론: 상고이유 인정, 원심판결 파기
쟁점 ② 법령 개폐에 따른 직권파기
- 법리: 판결 후 형의 폐지가 있는 때 형사소송법 제383조 제2호에 해당하여 원심판결 유지 불가; 경합범 관계의 나머지 유죄 부분도 함께 파기
- 포섭: 2006. 3. 24. 개정 폭력행위등처벌에관한법률에서 야간협박 가중처벌 규정(구법 제2조 제2항)이 삭제되었고, 원심은 이를 적용하여 유죄를 인정하였으므로 원심판결 유지 불가; 위 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분(사기 등)도 함께 파기
- 결론: 직권으로 원심판결 파기
쟁점 ③ 자판 (대법원 직접 재판)
- 법리: 형사소송법 제396조 제1항에 따라 대법원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되는 경우 자판 가능
- 포섭: 공소사실 변경으로 제1심판결도 유지 불가하여 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권파기; 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 협박의 점은 형법 제283조 제1항 적용, 각 벌금형 선택, 경합범 가중하여 형 및 범정이 가장 무거운 공소외인에 대한 사기죄에 정한 형에 가중; 야간협박 가중처벌 위반 부분은 면소 대상이나 협박 유죄 선고로 주문에 별도 면소 불기재
- 결론: 피고인을 벌금 8,000,000원에 처하고, 미납 시 50,000원을 1일로 환산하여 노역장유치, 제1심판결 선고 전 구금일수 1일 산입; 원심판결 및 제1심판결 모두 파기
참조: 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도8607 판결
