2017도7843 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·자본시장과금융투자업에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인 1의 회사 자금으로 개인 벌금 납부 지시에 따른 횡령죄의 고의(미필적 인식·묵인) 인정 여부
• 미공개중요정보 이용 거래에서 미공개중요정보가 거래 요인의 하나인 경우 자본시장법 위반 성립 여부
• 피고인 2의 허위세금계산서 발급·수취 행위에서 특정범죄가중법 제8조의2 제1항의 '영리의 목적' 인정 여부
• 피고인 2가 회사 자금을 우회 인출하여 대표이사 지인들에게 사용하게 한 행위의 횡령죄 불법영득의사 인정 여부(범죄일람표 순번 18번)

소송법적 쟁점

• 항소심에서의 공소장변경허가신청을 시기·심리부담 등을 이유로 불허한 결정의 적법성
• 공소장변경의 공소사실 동일성 심리 우선 원칙

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2) 사실관계

• 피고인 1은 공소외 1 회사(피해자)의 대표이사, 피고인 2는 동 회사 자금 관리 이사로 재직
• 피고인 2는 피고인 1의 지시에 따라 공소외 1 회사 계좌에서 인출한 돈으로 피고인 1 개인의 벌금을 납부함
• 피고인 1은 공소외 1 회사의 2009 사업연도 결산 결과 약 40여억 원 적자 발생을 피고인 2로부터 보고받은 다음 날부터 정보공개일 전날까지 차명계좌를 통해 보유 주식 매도; 피고인 1은 지인 공소외 3, 공소외 4에게도 해당 적자 정보를 제공하여 주식 처분하게 함
• 피고인 2는 주가 부양 등을 위해 공소외 1 회사의 매출·이익을 인위적으로 신장시키려는 인식을 가지고 허위 매출·매입세금계산서를 발급·수취함
• 범죄일람표 순번 18번 관련: 피고인 2가 공소외 1 회사 계좌에서 공소외 5 회사 계좌로 1억 원 송금 → 공소외 6(공소외 5 회사 대표이사)이 수 개 계좌를 거쳐 100만 원권 수표로 1억 원 인출 → 공소외 9(공소외 1 회사 직원)가 공소외 7로부터 전달받음 → 위 1억 원을 피고인 1의 지인들이 대부분 사용함
• 검사는 원심 제8회 공판기일 전 피고인 2에 대한 단독횡령 공소사실에 포괄일죄 관계에 있는 사실 추가를 위한 공소장변경허가신청을 하였으나, 원심은 제10회 공판기일에 불허함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (횡령)	업무상 횡령액 규모에 따른 가중처벌
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 (2013. 5. 28. 개정 전)	미공개중요정보 이용 거래 금지
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항	영리의 목적으로 허위세금계산서를 발급·수취한 경우 가중처벌
형법 횡령죄 관련 규정	타인 재물 보관자의 불법영득의사 실현 시 횡령죄 성립
형사소송법 제298조 제1항, 제4항, 제370조	공소장변경 허가 요건(동일성), 항소심 준용

판례요지

• 미공개중요정보 이용 거래: 구 자본시장법 제174조 제1항 각호 해당자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권 등의 매매 등 거래를 한 경우, 그 거래가 전적으로 미공개중요정보 때문에 이루어진 것은 아니더라도 미공개중요정보가 거래를 하게 된 요인의 하나라고 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 미공개중요정보를 이용하여 거래한 것으로 볼 수 있음 (대법원 2016도10313 판결 등 참조)

• 횡령죄 성립 요건: 횡령죄는 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 성립하고, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우 불법영득의사 인정 가능 (대법원 2004도5904 판결, 2013도658 판결 등 참조)

• 특정범죄가중법상 '영리의 목적': 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 의미하며, 조세 포탈로 경제적 이익을 얻으려는 목적 또는 부정한 이익 취득의 수단으로 허위 세금계산서를 발급·수취하여 경제적 이익을 취득하려는 목적도 포함 (대법원 2015도146 판결 등 참조)

• 항소심에서의 공소장변경: 변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면, 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 항소심에서도 공소장변경 가능 (대법원 94도3297 판결 등 참조); 항소심에서 검사가 공소장변경허가신청을 하면 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는지에 대하여 먼저 심리한 후 동일성이 인정된다면 반드시 허가하여야 함; 항소심에서 공소장변경이 허용되는 범위는 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계 동일 범위 내로 제한되므로, 피고인의 심급의 이익을 박탈한다고 보기 어려움

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4) 적용 및 결론

① 피고인 1 — 벌금 납부 관련 횡령 (상고기각)

• 법리: 횡령죄 고의는 미필적 인식으로 족하고, 자유심증주의의 한계 내에서 경험칙에 따른 증거 평가 허용
• 포섭: 피고인 2가 피고인 1의 지시에 따라 회사 자금으로 벌금을 납부하였다는 진술 존재; 회사 대표이사가 자금 관리 이사에게 개인 벌금 납부를 지시한 경우 별다른 구체적 지시 없이도 회사 자금으로 해결하리라는 점을 미필적으로 인식·묵인하였다고 봄이 경험칙상 타당; 피고인 1이 피고인 2 관리 차명계좌를 통해 복잡한 절차를 거쳐 자금 마련을 지시할 합리적 이유가 없고, 벌금 납부 보고 후 인출 내역을 확인하지 않았다는 주장도 납득 불가
• 결론: 횡령 고의 인정, 유죄 판단 유지

② 피고인 1 — 미공개중요정보 이용 자본시장법 위반 (상고기각)

• 법리: 미공개중요정보가 거래 요인의 하나로 인정되면 특별한 사정 없는 한 이용 거래로 봄
• 포섭: 피고인 1이 약 40여억 원 적자 발생 보고를 받은 다음 날부터 정보공개일 전날까지 차명계좌로 보유 주식 매도; 매도 수량 및 손실 회피 금액 상당; 적자 공시 시 주가 하락 인지; 지인들에게 적자 정보 제공 시기와 주식 처분 시점·규모 일치
• 결론: 미공개중요정보 이용 거래 및 제공 사실 인정, 유죄 판단 유지

③ 피고인 2 — 허위세금계산서 발급·수취 관련 특정범죄가중법 위반 (상고기각)

• 법리: '영리의 목적'은 경제적 이익 취득 목적을 널리 포함하며, 허위 세금계산서를 통해 경제적 이익을 취득하려는 목적도 해당됨
• 포섭: 피고인 2 스스로 주가 부양 등을 위해 공소외 1 회사의 매출·이익을 인위적으로 신장시키겠다는 인식을 가지고 허위 세금계산서를 발급하였다고 진술
• 결론: 영리의 목적 인정, 유죄 판단 유지

④ 검사 상고 — 범죄일람표 순번 18번 횡령 (원심 파기)

• 법리: 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위해 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우 불법영득의사 인정
• 포섭: 피고인 2가 공소외 1 회사 자금을 공소외 5 회사 계좌로 송금 → 수 개 계좌를 거쳐 즉시 현금화 → 공소외 1 회사가 아닌 피고인 1의 지인들이 대부분 사용; 이는 소유자인 공소외 1 회사의 이익에 반하여 제3자를 위해 재물을 처분하는 불법영득의사의 실현에 해당함이 명백; 원심은 "피고인 1의 지인들이 대부분 사용"이라는 사실을 인정하면서도 피고인 1의 지시에 따른 것이라는 피고인 2의 변소만을 근거로 무죄 판단 — 이는 횡령죄 성립에 관한 법리 오해
• 결론: 원심 법리 오해로 파기 환송

⑤ 검사 상고 — 공소장변경허가신청 불허의 적법성 (원심 파기)

• 법리: 항소심에서도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경 반드시 허가하여야 하고, 시기·심리부담 등은 불허 사유가 될 수 없음
• 포섭: 원심은 공소사실의 동일성 여부를 먼저 심리하지 않고, "시기적으로 지나치게 늦고, 심리부담 증가·심급의 이익 침해 우려"를 이유로 불허; 그러나 항소심 공소장변경은 기본적 사실관계 동일 범위 내에서만 허용되고 그 기초 사실관계는 제1심에서 이미 심리되었으므로 심급 이익 박탈이라 볼 수 없음
• 결론: 공소장변경 관련 법리 오해로 파기 환송

최종 결론

• 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분 전부 파기, 서울고등법원 환송 (단독횡령 유죄 부분과 순번 18번 이유무죄 부분이 포괄일죄, 공동범행 부분과 경합범으로 하나의 형 선고되었으므로 피고인 2 부분 전체 파기)
• 피고인 1의 상고 기각

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참조: 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7843 판결