4) 적용 및 결론

① 피고인 1의 유죄 판단 위법 주장

• 법리: 자유심증주의 한계 일탈, 진술 신빙성 판단 법리 오해 여부는 상고이유가 될 수 있음
• 포섭: 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살핀 결과, 원심이 논리·경험칙을 위반하거나 진술 신빙성 판단 법리를 오해한 잘못을 발견할 수 없음
• 결론: 유죄 판단 위법 주장 배척

② 피고인 2의 사실오인·법리오해 상고 주장

• 법리: 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 삼은 경우, 상고심에서 사실오인·법리오해를 주장할 수 없음
• 포섭: 기록상 피고인 2가 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 주장하였음이 인정됨
• 결론: 사실오인·법리오해 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

③ 피고인들의 양형 위법 주장

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호에 따라 10년 이상 형이 선고된 사건에서만 양형부당 상고 허용; 죄형균형·책임주의 위반 주장도 실질적으로 양형부당 취지이면 동일하게 적용됨
• 포섭: 피고인들에게 선고된 형(피고인 1 징역 4년, 피고인 2 징역 1년 6개월)은 형사소송법 제383조 제4호 소정 형(10년 이상)보다 가볍고, 죄형균형·책임주의 위반 주장은 실질적으로 양형부당 주장에 불과함
• 결론: 양형 위법 주장 모두 적법한 상고이유가 되지 못함 → 상고 모두 기각

5) 소수의견

대법관 박보영·김신·권순일의 반대의견

• 다수의견과 공통점: 제1심 양형이 적정한 양형의 폭 범위 내에 있으면 항소심이 존중하여야 한다는 점, 재량의 합리적 한계를 벗어난 경우 또는 항소심에서 현출된 새 자료가 있는 경우 파기하여야 한다는 점에는 동의

• 반대의견의 핵심 — 위법성 평가

  • 위와 같은 파기 요건이 충족되지 않는데도 제1심을 파기하거나, 파기를 정당화할 심리·판단·이유 설시를 제대로 하지 않은 채 파기한 항소심의 잘못을 다투는 주장은 양형부당 주장이 아니라 항소심의 양형심리·양형판단 및 파기이유 설시에 관한 법령 위반 주장으로서 적법한 상고이유에 해당함
  • 다수의견은 '폭의 이론'을 수용하면서도 이를 위반한 항소심의 잘못을 상고이유로 볼 수 없다고 하여 스스로 밝힌 법리의 규범력을 포기하는 것임
  • 재량행위에 대한 사법심사가 재량권 일탈·남용에 한정되듯, 제1심 양형판단도 재량의 합리적 한계를 벗어나지 않는 한 최대한 존중되어야 함
  • 종래 항소심이 적정한 양형의 폭 내의 제1심 양형을 파기하고 별 차이 없는 형을 선고하는 실무관행은 남항소를 조장하고 사법 신뢰를 저해하며, 특별한 사정이 없는 한 위법으로 평가되어야 함

• 파기이유 설시 위법

  • 항소심이 제1심과 동일한 양형조건을 나열하고 평가만 달리하여 파기하는 것은 파기이유를 실질적으로 설시하지 않은 것과 다름 없으며, 이는 법령 위반에 해당함
  • 항소심은 제1심 양형을 파기할 경우, 구체적으로 어떤 점에서 어떻게 부당한지, 새로운 양형조건이 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 기재하여야 함
  • 항소이유를 배척할 때와 달리, 이유를 받아들여 파기하는 경우에는 더 상세한 이유 기재가 요구됨

• 이 사건에 대한 반대의견의 결론

  • 원심은 제1심과 별다른 사정변경 없이 제1심보다 중한 형(피고인 1: 징역 10개월 → 4년, 피고인 2: 징역 8개월 → 1년 6개월)을 선고하면서 추가 심리를 하지 않았고, 동일한 양형조건에 대한 평가를 달리한 이유도 알 수 없음
  • 원심 판단에는 항소심의 양형심리·양형판단 및 파기이유 설시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 파기되어야 함

참조: 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 판결