국선변호인이 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 이는 충분한 조력을 제공하지 않은 것으로 보아야 함
피고인에게 귀책사유가 없음에도 항소법원이 곧바로 항소를 기각하면 헌법의 취지에 반함
따라서 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 하여야 하며, 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 법정기간 내에 항소이유서를 제출하도록 하여야 함
이와 달리 판시한 대법원 1966. 5. 25.자 66모31 결정 등은 이 결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경함
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 국선변호인의 항소이유서 미제출과 항소기각결정의 위법성
법리 — 피고인에게 귀책사유 없이 국선변호인이 항소이유서를 미제출한 경우, 항소법원은 국선변호인을 교체하고 재통지하여야 하며 곧바로 항소기각결정을 할 수 없음
포섭 — 재항고인은 70세 이상의 필요적 변호사건 피고인으로서 원심은 재항고인 본인의 제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하였고, 위 국선변호인이 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 않았음. 원심은 재항고인에게 귀책사유가 있는지 여부를 확인·고려하지 않은 채 곧바로 항소기각결정을 함
결론 — 원심결정은 국선변호인의 조력을 받을 피고인의 권리에 관한 헌법 및 형사소송법상의 법리를 오해하여 판단을 그르친 것임. 원심결정을 파기하고 인천지방법원 본원 합의부에 환송함
5) 소수의견
대법관 전수안, 양창수, 이인복, 이상훈의 반대의견
요지 — 항소인인 피고인과 변호인이 소송기록접수통지를 받고도 법정기간 내 항소이유서를 제출하지 않은 경우, 직권조사사유나 항소장 내 항소이유 기재가 없는 이상 항소법원은 항소를 기각하여야 하며, 이는 국선변호인 선정 여부나 필요적 변호사건 해당 여부와 무관함
근거 1 (헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 한계) — 헌법은 변호인의 구체적 변호활동의 결과 실현까지 국가 또는 법원이 책임지도록 하지 않음. 중립적 법원에 피고인을 위한 전면적 후견적 조치나 국선변호인에게 특정 변호활동을 강제할 것까지 요구할 수 없음. 형사소송규칙 제18조 제2항 제1호, 제21조도 법원의 감독권을 재량으로 규정하고 특정 변호활동 강제 규정을 두지 않음
근거 2 (항소심 재판을 받을 권리) — 상소심에서 본안재판을 받을 권리는 헌법상 기본권으로 당연히 보장된다고 볼 수 없음(헌법재판소 2003헌마439 결정 등 참조). 따라서 항소기각결정으로 피고인의 헌법적 권리가 침해된다고 말할 수 없음
근거 3 (항소이유서 제도의 취지) — 항소이유서 제출의무 및 미이행 시 항소기각은 심판대상 확정·신속한 항소심 재판을 위한 입법재량으로 존중되어야 함. 다수의견은 형사소송법 제361조의4 제1항에 명시되지 않은 예외를 창설하는 것으로 법해석의 범위를 넘는 입법행위임
근거 4 (법률적 불명확성) — 다수의견은 사선변호인이 선임된 사건에서의 처리, 사선·국선 간 차등취급의 근거, 필요적 변호사건 사선변호인 피고인 제외 이유 등에 대한 답을 제시하지 못함
근거 5 (직권조사사유의 의의) — 입법자는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유를 통해 최소한의 보장장치를 이미 마련함. 직권조사사유의 탄력적 해석을 통해 구제 폭을 넓히는 것은 별론으로 하고, 파기사유를 찾을 수 없는 경우까지 국선변호인 교체를 강제하는 것은 절차의 과잉임
이 사건 결론 — 원심이 직권조사사유도 없고 항소이유 기재도 없다는 이유로 항소기각결정을 한 것은 정당하므로 재항고를 기각하여야 함
