2018도14303 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·직권남용권리행사방해·강요(일부인정된죄명:강요미수)·강요미수·공무상비밀누설
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 승마 지원 관련 뇌물수수 약속죄 및 뇌물죄 성립 여부 (용역대금·말 3필·차량 무상이용)
- 재단 출연금 관련 제3자뇌물수수죄 성립 여부 (직무관련성·대가관계·부정한 청탁)
- 각 직권남용 및 강요 행위의 일반적 직무권한 해당 여부 및 기수 여부
- 공무상비밀누설 관련 위법수집증거 해당 여부
소송법적 쟁점
- 공소외 1의 업무수첩·진술의 전문증거 해당 여부 및 형사소송법 제315조 제3호 해당 여부
- 형사소송법 제364조의2(공동피고인에 대한 파기 불이익 확장)의 적용 요건
- 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따른 뇌물죄와 다른 죄의 분리 선고 의무
- 이유무죄 부분에 대한 검사 상고 시 포괄일죄·상상적 경합 유죄 부분의 이심 범위
2) 사실관계
- 피고인은 대통령으로서 공소외 3(△△그룹 관계자) 등으로부터 공소외 2에 대한 승마 지원 명목으로 용역대금 합계 약 36억 3,484만 원(282만 9,969유로), 말 3필(살시도·비타나·라우싱) 합계 약 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당 및 차량 무상 사용이익 상당의 뇌물을 수수한 공소사실로 기소됨
- 공소외 5 회사와 공소외 6 회사 사이에 용역계약(2015. 8. 26. 체결, 총액 213억 원)이 체결되었으나 원심은 이를 가장행위로 판단하고, 총액 213억 원에 대한 뇌물수수 약속을 부정함
- 이 사건 각 재단(공소외 9, 공소외 10 재단) 설립·모금 과정에서 청와대가 출연 규모·기업 범위 등을 정하여 ○○○에 전달하고 ○○○이 출연금액을 정하는 방식으로 진행됨
- 피고인의 지시를 받은 공소외 1(경제수석비서관)이 다수 기업에 광고 발주, 채용·보직 변경, 스포츠단 창단, 임원 임명 등을 요구한 직권남용 혐의로 기소됨
- 압수·수색영장(2016. 10. 25.자)에 의해 압수된 공소외 4 소유 외장하드디스크의 전자정보에서 발견된 문건들(범죄일람표 4 순번 2 ~ 34)이 위법수집증거로 다투어짐
- 원심(서울고등법원)은 특정범죄가중법 위반(뇌물) 유죄, 재단 관련 뇌물 무죄, 일부 직권남용 유죄 등으로 판단하면서 뇌물죄와 다른 죄를 경합범으로 묶어 하나의 형을 선고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제310조의2, 제311조 ~ 제316조 | 전문증거의 증거능력 원칙 배제 및 예외 요건 |
| 형사소송법 제313조 제1항 | 작성자 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우 진술증거 사용 허용 |
| 형사소송법 제315조 제2호, 제3호 | 업무상 통상문서 및 특히 신용할 만한 정황에 의한 문서의 당연 증거능력 인정 |
| 형사소송법 제316조 제1항 | 전문진술의 증거능력 — 특히 신빙할 수 있는 상태 증명 요건 |
| 형사소송법 제364조의2 | 공동피고인에 대한 파기이유 공통 시 직권파기 규정 |
| 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항 | 대통령이 재임 중 직무 관련 뇌물죄 범한 경우 다른 죄와 분리 선고 의무 |
| 형법 제37조 전단, 제38조 | 경합범 처리 및 가중 규정 |
| 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조 | 뇌물죄 가중처벌 |
판례요지
- 전문증거 해당 여부: 원진술의 내용인 사실이 요증사실이면 전문증거, 원진술의 존재 자체가 요증사실이면 본래증거임. 정황증거 사용을 이유로 증거능력을 인정한 후 그 사실을 다시 진술 내용이나 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하면 전문증거에 해당함 (대법원 2012도2937, 2012도16001 판결 취지)
- 형사소송법 제315조 제3호 해당 요건: 제1호·제2호의 공권적 증명문서·업무상 통상문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서'를 의미함 (대법원 2015도2625 전원합의체 판결, 2017도12671 판결). 공소외 1의 업무수첩은 사무처리 편의를 위해 자신이 경험한 사실을 기재한 것에 불과하여 이에 해당하지 않음
- 직권남용죄 성립 요건: 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 실질적·구체적으로 위법·부당하게 행사한 경우 성립. 법령상 명문 규정이 없어도 법령과 제도를 종합적·실질적으로 살펴 직무권한에 속한다고 해석되고 남용 시 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 경우 포함 (대법원 2007도9139, 2004도4044 판결 등)
- 형사소송법 제364조의2 적용 범위: 공동피고인 사이에서 파기이유가 공통되는 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용됨
- 공직선거법 제18조 제3항: 형법 제38조의 경합범 규정에도 불구하고 대통령이 재임 중 직무 관련 뇌물죄를 범한 경우 다른 죄와 반드시 분리 선고해야 함
- 이유무죄 부분에 대한 검사 상고 시 이심 범위: 이유무죄 부분에 대해 검사가 상고하면, 그 부분과 포괄일죄·상상적 경합 관계에 있는 유죄 부분도 이심되어 심판대상이 됨. 이심된 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형이 선고되었으면 원심판결 중 유죄 부분 전부가 이심됨 (대법원 2008도5596 전원합의체 판결)
4) 적용 및 결론
(1) 전문증거 및 형사소송법 제315조 제3호 해당 여부
- 법리: 정황증거 사용 명목으로 증거능력 인정 후 진술 내용이나 진실성 증명에 재사용하면 전문증거에 해당; 제315조 제3호는 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서에 한정됨
- 포섭: 공소외 1의 업무수첩 중 '대화 내용 부분'을 간접사실 정황증거로 허용하면 결국 대화 내용의 진실성 증명에 사용되는 결과가 되어 전문증거에 해당함. 업무수첩은 사무처리 편의를 위한 개인 메모에 불과하여 제315조 제3호의 '고도의 신용성에 관한 정황적 보장'을 충족하지 못함
- 결론: 원심의 판단에 전문법칙 법리 오해 없음 → 이 부분 검사 상고 기각
(2) 승마 지원 관련 뇌물 (이유무죄 부분)
- 법리: 뇌물수수 약속은 당사자 간 의사가 확정적으로 합치되어야 성립; 뇌물죄의 이익은 실질적으로 귀속되어야 함
- 포섭: 213억 원 용역계약은 가장행위에 불과하여 그 총액을 뇌물로 수수하기로 하는 확정적 합의가 있었다고 볼 수 없음. 말 보험금은 공소외 6 회사에 귀속되고 공소외 4에게 이전되었다는 증거 없음. 차량의 소유권은 공소외 6 회사에 있음이 확인서·자산관리대장으로 확인됨
- 결론: 원심의 이유무죄 판단에 법리 오해 없음 → 이 부분 검사 상고 기각
(3) 각 재단 관련 제3자뇌물수수죄
- 법리: 제3자뇌물수수죄는 직무관련성과 부정한 청탁에 대한 대가관계 모두 인정되어야 함; 제3자는 피고인과 동일시될 수 없음
- 포섭: 청와대는 각 재단의 출연 규모 등을 전체적으로 정하였고 △△그룹에만 별도 대가관계가 있다거나 피고인이 공소외 3에 대해서만 특별히 승계작업을 현안으로 인식하고 지원을 요청하였다고 볼 수 없음. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당하며 피고인·공소외 4가 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없음
- 결론: 원심의 무죄 판단에 법리 오해 없음 → 이 부분 검사 상고 기각
(4) 직권남용 (공소외 23 회사, 공소외 24 회사, 공소외 31 본부장 임명, ☆☆☆그룹)
- 법리: 직권남용죄는 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 직권행사가 있어야 성립; 기수는 상대방이 의무 없는 행위를 실제로 한 경우에 이름
- 포섭: 공소외 23 회사에 대한 광고 발주 요구, 공소외 26·27 채용·보직 변경 요구, 공소외 31 본부장 임명 요구는 대통령·경제수석비서관·금융위원회 부위원장의 직권 행사로 볼 수 없음. ☆☆☆그룹과의 스포츠단 창단·용역계약은 성사되지 않고 구속력 있는 합의도 없어 의무 없는 행위가 이루어지지 않았으므로 기수 미달
- 결론: 원심의 판단에 법리 오해 없음 → 이 부분 검사 상고 기각
(5) 형사소송법 제364조의2 적용 문제
- 법리: 동 조항은 파기이유가 공통되는 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 공동피고인 사이에서만 적용됨
- 포섭: 피고인과 공소외 4·공소외 1의 ☆☆☆그룹 관련 공소사실은 별개 사건으로 병합심리되지 않았으므로 형사소송법 제364조의2의 공동피고인에 해당하지 않음. 다만 원심은 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 파기할 수 있으므로 결론에 영향 없음
- 결론: 원심의 조항 적용은 부적절하나 파기 자체는 정당
(6) 공무상비밀누설 관련 위법수집증거
- 법리: 위법수집증거는 증거능력이 인정되지 않음
- 포섭: 2016. 10. 25.자 압수·수색영장에 의해 압수된 외장하드디스크에서 복제·탐색 중 발견된 문건들(범죄일람표 4 순번 2 ~ 34)은 위법수집증거에 해당
- 결론: 원심의 무죄 판단에 법리 오해 없음 → 이 부분 검사 상고 기각
(7) 공직선거법 제18조 제3항 위반에 따른 파기
- 법리: 대통령이 재임 중 직무 관련 뇌물죄를 범한 경우 형법 제38조에도 불구하고 다른 죄와 반드시 분리 선고해야 함
- 포섭: 원심은 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄와 나머지 죄를 형법 제38조에 따라 경합범으로 묶어 하나의 형을 선고하였는바, 이는 공직선거법 제18조 제3항에 정면으로 위배됨. 이유무죄 부분에 대한 검사 상고로 그 부분과 포괄일죄·상상적 경합 관계인 유죄 부분이 이심되었고, 이심된 유죄 부분과 나머지 유죄 부분이 하나의 형으로 선고되어 유죄 부분 전부가 이심됨
- 결론: 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부 파기, 서울고등법원에 환송. 주문에서 무죄로 판단한 일부 공무상비밀누설 부분에 대한 검사의 상고는 기각
참조: 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 판결
