2006도5696 횡령·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사·도로교통법위반(무면허운전)·사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 제1심 유죄판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 삼았다가 항소 기각된 경우, 사실인정(채증법칙 위반 등)을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부
- 원심판결 선고 이후 별개의 범죄에 대한 징역형 판결이 확정된 경우, 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것이 형사소송법 제383조 제1호 또는 제2호의 상고이유에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 횡령, 사문서위조, 위조사문서행사, 공문서부정행사, 도로교통법위반(무면허운전), 사기, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 등으로 기소됨
- 제1심 유죄판결에 대해 피고인은 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소하였고, 항소심(수원지방법원 2006. 7. 27. 선고 2006노1699 판결)에서 항소 기각됨
- 원심판결 선고 이후인 2006. 8. 25. 피고인의 별개의 범죄에 대하여 징역형을 선고한 판결이 확정됨
- 피고인은 상고심에서 ① 일부 사기죄의 편취 범의 부재, ② 형법 제39조 제1항 미적용의 위법성(상고이유 제1호 또는 제2호 해당 주장)을 상고이유로 주장함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
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| 형사소송법 제383조 제1호 | 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 때 상고이유 해당 |
| 형사소송법 제383조 제2호 | 판결 후 형의 폐지나 변경이 있을 때 상고이유 해당 |
| 형법 제39조 제1항 (2005. 7. 29. 법률 제7623호 개정) | 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때, 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경 또는 면제 가능 |
판례요지
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양형부당만을 항소이유로 삼은 경우의 상고 제한: 제1심 유죄판결에 대해 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소하였다가 항소 기각된 경우, 항소심판결에 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없음
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상고심의 판단 기준시: 사후심인 상고심은 형사소송법 제383조 제1호의 상고이유 해당 여부를 원심판결 당시를 기준으로 판단하는 것이 원칙임(대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1736 판결, 대법원 1986. 1. 21. 선고 85도2514 판결 참조)
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원심판결 선고 후 판결 확정과 형법 제39조 제1항: 원심판결 선고 이후에 비로소 별개의 범죄에 대하여 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 경우, 원심판결이 형법 제39조 제1항을 적용하지 않은 것을 위법하다고 볼 수 없음
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형사소송법 제383조 제2호의 '형의 폐지나 변경'의 의미: '판결 후 형의 폐지나 변경이 있는 때'란 원심판결 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지되거나 변경된 경우를 뜻하는 것이며, 법령의 개폐 없이 단지 형을 감경하거나 면제할 수 있는 사유가 되는 사실이 발생한 것에 불과한 경우는 이에 포함되지 않음
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종전 대법원 판결과의 구별: 형법 제39조 제1항 개정·시행 전에 항소심판결이 선고된 사안에서 위 조항의 개정·시행으로 인해 형사소송법 제383조 제2호의 상고이유가 존재하게 되었다고 본 종전 대법원 판결들은, 개정·시행 후 항소심판결이 선고된 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 사기죄 편취 범의를 다투는 주장의 적법성
- 법리: 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소하였다가 항소 기각된 경우, 채증법칙 위반 등 사실인정 위법을 상고이유로 삼을 수 없음
- 포섭: 피고인은 제1심 유죄판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 항소가 기각되었으므로, 일부 사기죄의 편취 범의를 다투는 주장은 적법한 상고이유에 해당하지 않음
- 결론: 해당 상고이유 주장 배척
쟁점 ② 형법 제39조 제1항 미적용의 위법성 주장
- 법리: 상고심은 원심판결 당시를 기준으로 제383조 제1호 해당 여부를 판단하고, 제383조 제2호의 '형의 폐지나 변경'은 법령 개폐로 인한 경우에 한하며, 단순히 감경·면제 가능한 사실이 발생한 것은 포함되지 않음
- 포섭: 형법 제39조 제1항 개정·시행(2005. 7. 29.) 이후인 2006. 7. 27. 원심판결이 선고되었고, 피고인의 별개 범죄에 대한 징역형 판결은 원심판결 이후인 2006. 8. 25.에 확정됨. 따라서 ① 원심판결 당시를 기준으로 보면 형법 제39조 제1항을 적용할 요건(경합범으로서 이미 확정된 다른 판결의 존재)이 갖추어지지 않았으므로 제383조 제1호 상고이유 없음, ② 원심판결 후 법령의 개폐가 없고 단지 별개 범죄 판결 확정이라는 사실이 발생한 것에 불과하므로 제383조 제2호 상고이유도 없음
- 결론: 원심판결 파기를 구하는 피고인 주장 배척, 상고 기각
참조: 대법원 2007. 1. 12. 선고 2006도5696 판결
