4) 적용 및 결론

쟁점 — 비약적 상고의 항소 효력 인정 여부

• 법리: 비약적 상고가 항소로서의 적법요건을 갖추고, 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 특별한 사정이 없으면 항소로서의 효력 인정

• 포섭:

  • 피고인의 비약적 상고장은 항소기간 7일 이내(제1심 선고 2021. 7. 22. → 상고장 제출 2021. 7. 27.)에 적법하게 제출되어 항소로서의 적법요건 충족
  • 소송기록 접수통지서가 2021. 8. 19. 송달되어 이미 항소기간 도과 후 통지 → 피고인으로서는 별도 항소 제기 사실상 불가능한 상황
  • 피고인은 2021. 9. 1. 항소이유서에서 심신장애·양형부당·부착기간 과다를 주장하며 제1심판결 불복의사를 명확히 표시
  • 피고인이 비약적 상고의 효력이 없더라도 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 없었다고 볼 특별한 사정 없음
  • 원심은 종전 판례에 따라 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부정, 피고인의 항소이유에 관한 심리·판단을 전혀 하지 않음

• 결론: 원심은 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정하여 피고인의 항소이유(심신장애, 양형부당, 부착기간 과다)에 관해 심리·판단하였어야 함. 원심판결 중 피고사건과 부착명령청구사건 부분 파기·환송

5) 소수의견

반대의견 1 (대법관 안철상, 대법관 노태악)

• 요지: 비약적 상고에 항소로서의 효력을 인정할 법률적 근거 없음. 종전 판례 유지 주장

• 근거:

  • 형사소송법은 항소와 상고를 엄격히 구별하며, 제373조는 비약적 상고의 상고 효력만 상실한다고 규정할 뿐 항소 효력 인정 근거 없음
  • 다수의견은 문언 해석 가능한 범위를 넘어선 법형성으로서, 형사절차 규정의 안정성·명확성에 반함
  • 문언대로 해석하더라도 피고인은 직권조사·직권심판 촉구 주장 가능하고, 상고권 제한 법리 예외 인정을 통해 피고인 보호 가능
  • 다수의견은 피고인 비약적 상고에만 항소 효력을 인정하고 검사 비약적 상고에는 그렇지 않은 차별 취급 초래; 이후 재판실무상 혼란 우려
  • 종전 판례가 불리하면 입법으로 해결하여야 할 문제

반대의견 2 (대법관 민유숙)

• 요지: 비약적 상고에 항소 효력 부여 불가. 다만 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 하였다면 상고심에서 상고 허용

• 근거:

  • 비약적 상고와 항소의 불복사유·범위가 크게 달라, '비약적 상고장' 제출의사를 '항소의사' 포함으로 해석하는 것은 소송행위 해석 원칙에 반함
  • 다수의견은 피고인의 조건부·추정적 의사를 기초로 항소 효력을 인정하는 것으로 부당함
  • 상고권 제한 법리의 예외 인정으로 피고인 보호 가능: 피고인이 항소심에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 경우, 또는 항소심에서 적법한 항소인으로 취급되지 못하여 주장하지 못했더라도 상고심에서 주장 시 상고 허용
  • 이 사건에서 피고인은 항소심·상고심 모두에서 비약적 상고이유에 해당하는 법률적 주장을 한 바 없으므로 상고 부적법

참조: 대법원 2022. 5. 19. 선고 2021도17131 판결