2) 사실관계

• 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습협박) 및 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 성폭력처벌법') 제12조의 통신매체이용음란으로 기소됨
• 원심(대전고법 2015. 7. 16. 선고 (청주)2015노19 판결)은 유죄의 실체 판단에까지 나아가 판결 확정
• 피해자의 고소는 2013. 12. 13. 제기됨
• 검찰총장은 ① 구 성폭력처벌법 제12조 위반죄는 같은 법 제15조에 의한 친고죄인데 원심이 비친고죄로 심리·판결하였고, ② 피해자가 음란메시지 전송 사실을 안 날부터 1년이 경과한 후 고소하였음에도(같은 법 제18조의 고소기간 도과) 원심이 공소기각 판결을 하지 않았다는 이유로 비상상고 제기

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 비상상고 제도의 주된 목적은 법령 적용의 오류를 시정하여 법령의 해석·적용의 통일을 도모하는 것임
• '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이란, 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 않고 이를 전제로 한 실체법 적용에 관한 위법 또는 그 사건에서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻함 (대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조)
• 단순히 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우는 법령의 해석·적용 통일 목적에 유용하지 않으므로, 비상상고 이유에 해당하지 않음 (대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결 참조)
• 기록상 원심이 통신매체이용음란 사건을 비친고죄로 심리·판단하였다고 볼 근거 없음
• 피해자가 고소 제기일인 2013. 12. 13. 기준으로 1년 이전부터 이미 피고인의 음란메시지 전송 사실을 알고 있었다는 점을 인정할 자료 없음
• 오히려 원심은 피해자가 고소기간 내에 고소하였음을 전제로 친고죄인 위 사건에 대해 유죄의 실체 판단에 나아간 것으로 보임

4) 적용 및 결론

비상상고 적법 요건 충족 여부

• 법리 — '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'은 확정판결이 인정한 사실을 전제로 한 법령 적용상의 오류를 의미하며, 전제사실 오인에 기한 주장은 비상상고 이유에 해당하지 않음
• 포섭 — 이 사건 비상상고는 두 가지 주장으로 구성됨. 첫째, 원심이 비친고죄로 심리·판결하였다는 주장은 기록상 아무런 근거가 없는 주장임. 둘째, 피해자가 고소기간 도과 후 고소하였다는 주장은, 피해자가 음란메시지 전송 사실을 고소 제기일 기준 1년 이전부터 알고 있었다는 점을 인정할 자료가 없고, 원심은 고소기간 내 고소가 이루어졌음을 전제로 실체 판단에 나아간 것이어서 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 불과함
• 결론 — 이 사건 비상상고는 형사소송법 제441조가 비상상고의 이유로 정한 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않으므로, 관여 대법관의 일치된 의견으로 기각

참조: 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017오1 판결