2004오2 사기 (비상상고)
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 피고인이 원판결 선고 전 이미 사망하였음에도 법원이 공소기각 결정 없이 실체판결에 나아간 것이 형사소송법 제441조의 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하는지 여부
- 법령 적용의 전제사실 오인으로 인한 법령위반 결과가 비상상고의 이유가 될 수 있는지 여부
실체법적 쟁점
2) 사실관계
- 피고인은 2003. 7. 21. 서울지방법원 동부지원에 사기죄로 불구속 기소됨
- 법원은 피고인에 대한 소재조사촉탁 및 구인장 발부 등에도 불구하고 소재 확인 불가로 판단, 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공판 진행
- 피고인 불출석 상태에서 2004. 10. 5. 징역 10월의 원판결 선고, 같은 달 13. 항소기간 도과로 확정됨
- 이 사건 비상상고는 원판결 선고 전인 2004. 8. 4. 피고인이 이미 사망하였다고 주장하며, 법원이 공소기각 결정을 하지 않은 것이 법령위반에 해당한다는 취지
- 원판결 선고 전 피고인 사망에 관한 신고나 이를 인정할 자료가 기록상 전혀 없었고, 법원은 피고인이 생존해 있음을 전제로 선고함이 기록상 분명함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제441조 | 검찰총장은 확정판결 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때 대법원에 비상상고 가능 |
| 소송촉진등에관한특례법 제23조 | 피고인 소재 불명 시 공시송달에 의한 공판 진행 허용 |
판례요지
- 비상상고 제도의 주된 목적은 법령 적용의 오류를 시정하여 법령의 해석·적용의 통일을 도모하는 데 있음
- '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이란 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 않고 이를 전제로 한 실체법 적용에 관한 위법 또는 절차법상의 위배가 있음을 뜻함 (대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조)
- 단순히 법령 적용의 전제사실을 오인한 데 따라 법령위반의 결과를 초래한 경우는, 법령의 해석·적용 통일이라는 비상상고의 목적에 유용하지 않으므로 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않음
- 사실오인을 비난하는 것은 비상상고의 이유가 될 수 없음
4) 적용 및 결론
비상상고 적법성 — 사실오인과 법령위반의 구분
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법리 — 비상상고에서 '법령위반'은 확정판결이 인정한 사실을 전제로 한 실체법·절차법 적용상의 오류를 의미하며, 전제사실 오인에 기인한 법령위반 결과는 이에 해당하지 않음
-
포섭 — 이 사건 비상상고는 원판결 선고 전 피고인이 이미 사망하였다는 사실을 전제로, 법원이 공소기각 결정 없이 실체판결에 나아간 것이 법령위반이라고 주장하나, 피고인의 사망 사실에 관한 신고나 이를 인정할 자료가 원판결 선고 전 기록상 전혀 없었고 법원은 피고인 생존을 전제로 선고한 것임이 분명함. 따라서 법원이 피고인 사망 사실을 알지 못하여 공소기각 결정 없이 실체판결에 나아감으로써 법령위반 결과를 초래하였다 하더라도, 이는 법령 적용의 전제사실을 오인한 데 따른 것으로 형사소송법 제441조의 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않음. 결국 이 사건 비상상고는 원판결의 사실오인을 주장하는 것에 귀착됨
