2009도9122 업무상 횡령·뇌물 공여·특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(뇌물)·범죄 수익 은닉의 규제및 처벌등에 관한 법률 위반

---

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인들 사이의 동업약정이 뇌물 수수를 위장한 형식적 약정에 불과한지, 아니면 실질적 동업관계인지 여부
• 투기적 사업 참여 기회를 뇌물로 볼 수 있는지 여부 및 그 기수 시기
• 뇌물이 인정되지 않을 경우 하나로엔지니어링에 대한 업무상횡령죄 성립 여부

소송법적 쟁점

• 특가법 제2조 제1항 제1호 위반 공소사실 중에 형법상 뇌물수수죄가 포함되는지 여부
• 특가법 위반 공소사실에서 뇌물수수죄로 직권 판단 시 불고불리원칙 위반 여부
• 형법상 뇌물수수죄의 공소시효 기산점(기수 시기)
• 상고이유서에 구체적 이유를 기재하지 않은 경우 적법한 상고이유 해당 여부

---

2) 사실관계

• 피고인 2는 한국전력공사 충남지사 배전운영부장으로 재직 중, 전기공사업체 두원전력 주식회사를 운영하던 피고인 1과 동업하여 주식회사 하나로엔지니어링을 설립·운영하기로 약정함
• 피고인 2는 회사설립비용 등으로 1억 1,000만 원 및 5,000만 원을 투자하였으며, 하나로엔지니어링의 주주명부·법인등기부에는 피고인 2의 누나와 매형이 주주 및 이사로 등재됨
• 피고인들은 투자금액 비율 변동에 따라 이익배당비율을 조정하였고, 피고인 2가 수령한 이익배당금은 하나로엔지니어링의 동업기간 중 수주금액의 약 10%에 해당(수주 이익 약 20%를 반분)
• 피고인들은 합계 4억 7,200만 원을 이익배당금 또는 대여금 명목으로 주고받음
• 피고인들이 공동으로 하나로엔지니어링을 설립한 시점은 2002. 7. 2.이며, 이 사건 공소는 그로부터 5년이 경과한 후 제기됨
• 검사는 상고장에 '무죄 부분', '채증법칙에 위배한 사실오인'만 기재하였고, 범죄수익은닉 관련 무죄 부분에 대한 상고이유서를 별도로 제출하지 않음

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항	형법 제129조·제130조·제132조 죄를 범한 자가 수수한 뇌물 가액이 일정 금액 이상일 경우 가중처벌
형법 제129조	뇌물수수죄
형사소송법상 불고불리원칙·공소시효	법원의 심판 범위 및 공소시효 완성 시 면소 판결

판례요지

• 동업약정의 실질 판단: 피고인들이 실제로 하나로엔지니어링을 공동 운영하면서 이익배당금 또는 대여금으로 금원을 주고받은 것으로 볼 여지가 있고, 동업약정이 합법적인 금원 지급을 가장하여 뇌물을 주고받기 위한 형식적 약정에 불과하다고 단정할 수 없음 → 뇌물공여·특가법 위반(뇌물)·업무상횡령 각 무죄

• 직권 판단 가능 범위: 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서, 공소제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우, 공소장 변경 없이 직권으로 판단 가능함(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등)

• 특가법과 형법상 뇌물죄의 관계: 특가법 제2조 제1항은 형법 뇌물죄와 구성요건이 동일하고 뇌물 가액만 차이가 있으므로, 특가법 위반 공소사실 중에는 형법상 뇌물수수죄의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함됨(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결)

  • 뇌물 가액이 특가법 소정 금액 이상임이 인정되지 않더라도 형법상 뇌물수수죄가 인정되면 유죄 판결, 공소기각 또는 면소 사유가 있으면 해당 판결을 하여야 하며, 무죄 선고를 할 것이 아님(대법원 1994. 11. 11. 선고 94도2349 판결)

• 투기적 사업 참여 기회와 뇌물 기수 시기: 뇌물의 내용인 이익은 금전·물품 등 재산적 이익뿐 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하며, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당함. 공무원이 투기적 사업에 참여할 기회를 뇌물로 제공받은 경우, 뇌물수수죄의 기수 시기는 투기적 사업에 참여하는 행위가 종료한 때(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도3539 판결)

• 적법한 상고이유: 상고이유서에 원심판결의 어떤 점이 법령을 어떻게 위반하였는지 구체적·명시적으로 설시하여야 하며, 단순히 '사실오인' 또는 '법리오해'라고만 기재하는 것은 적법한 상고이유가 아님(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결)

---

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 동업약정의 실질 및 뇌물·업무상횡령 무죄 부분

• 법리: 동업약정이 뇌물 지급을 가장한 형식적 약정에 불과한지는 실질적 공동운영 여부, 투자 및 이익배당 구조 등 제반 사정을 종합하여 판단함
• 포섭: 피고인들은 실제 투자금을 납입하고 투자비율에 따라 이익배당비율을 조정하였으며, 배당금이 수주금액의 약 10%로 이익 반분 주장에 부합하는 점, 주주명부·법인등기부 등재 사실 등에 비추어 실질적 동업관계를 인정할 여지가 충분함. 4억 7,200만 원의 금원 수수가 뇌물이라고 단정할 수 없음
• 결론: 피고인 1의 뇌물공여, 피고인 2의 특가법 위반(뇌물), 피고인 1의 하나로엔지니어링에 대한 업무상횡령 모두 무죄 — 원심 판단 정당, 자유심증주의 한계 이탈 없음

쟁점 2 — 면소 판단(불고불리원칙·공소시효)

• 법리: 특가법 위반 공소사실에는 형법상 뇌물수수죄가 구성요건으로 당연 포함되므로, 법원은 공소장 변경 없이 직권으로 더 가벼운 범죄사실을 판단할 수 있음. 투기적 사업 참여 기회를 제공받은 뇌물수수죄의 기수 시기는 사업 참여 행위 종료 시
• 포섭: 특가법 위반(뇌물) 공소사실 중에는 '고수익 예상 하나로엔지니어링 전기공사 사업에 참여할 기회라는 무형의 이익을 제공받았다'는 뇌물수수 공소사실이 포함됨. 피고인 2가 위 뇌물을 제공받은 시점, 즉 피고인들이 공동으로 하나로엔지니어링을 설립한 2002. 7. 2.경 이미 뇌물수수 범행이 기수에 이르렀음. 그로부터 뇌물수수죄 공소시효 5년이 경과한 후 공소 제기됨
• 결론: 면소 선고 적법 — 불고불리원칙 위반 없음

쟁점 3 — 범죄수익은닉 무죄 부분 상고이유 부적법

• 법리: 상고이유서에 구체적·명시적 이유 설시 없이 단순히 '사실오인'이라고만 기재하면 적법한 상고이유 해당하지 않음
• 포섭: 검사는 상고장에 '무죄 부분', '채증법칙에 위배한 사실오인'이라고만 기재하였을 뿐, 범죄수익은닉 무죄 부분에 관하여 상고이유서에 구체적 이유를 전혀 기재하지 않음
• 결론: 범죄수익은닉 무죄 부분에 대한 적법한 상고이유 없음

최종 결론: 상고 모두 기각

---

참조: 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결