그러한 조치 없이 곧바로 공시송달 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니함
허용되지 않는 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인 진술 없이 공판이 진행되고 피고인 불출석 기일에 판결이 선고된 경우, 피고인은 "자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유"로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당함
형사소송에서는 민사소송과 달리 적법한 소환이 피고인 불출석 재판의 전제이므로, 공시송달 요건의 엄격한 준수가 요구됨
공판 진행 중 증거로 제출받은 서류에서 피고인이 송달받을 가능성이 있는 다른 주소나 직장 주소를 발견한 경우, 법원은 공시송달결정을 취소하고 해당 주소로 소환장 송달을 실시하는 절차 등을 거쳐야 함
4) 적용 및 결론
공시송달의 적법 여부
법리 — 기록에 주민등록지 이외의 주소나 전화번호가 나타나 있는 경우 이를 먼저 시도해야 하고, 이러한 조치 없이 공시송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 않음
포섭 — 제1심법원은 주민등록상 주소로의 송달이 불능되고 소재탐지가 불능됨을 이유로 공시송달결정을 하였으나, 그 이후 공판이 진행되는 과정에서 증거로 제출된 주취운전자 적발보고서·정황진술보고서에 재항고인의 실거주지로 보이는 '울산 남구 (주소 2)'가, 피의자신문조서에 직장(○○택시)이, 차적조회서에 회사 주소 '울산 남구 (주소 3)'이 각각 기재되어 있었음에도, 공시송달결정을 취소하거나 위 주소·직장 주소지로 소환장 송달을 시도하는 조치를 전혀 취하지 아니한 채 공시송달을 유지하고 재항고인의 진술 없이 판결을 선고함. 이는 허용되지 않는 잘못된 공시송달에 해당함
결론 — 제1심법원의 공시송달결정 및 그에 기초한 판결 선고는 위법함
상소권회복청구의 인용 여부
법리 — 허용되지 않는 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인 불출석 기일에 판결이 선고된 경우, 피고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당함
포섭 — 재항고인이 새 주소를 법원에 신고하지 않은 잘못이 있다 하더라도, 제1심법원이 증거 서류에 나타난 다른 주소·직장 주소로의 송달 시도 없이 잘못된 공시송달을 유지하고 재항고인 불출석 상태에서 판결을 선고하였으므로, 재항고인은 자기가 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간 내에 항소를 하지 못하였다고 보아야 함
결론 — 재항고인의 상소권회복청구는 인용되어야 함. 원심이 공시송달결정이 적법함을 전제로 청구를 기각한 제1심결정을 유지한 것은 공시송달과 상소권회복청구권에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있음. 원심결정을 파기하고 사건을 울산지방법원에 환송함(관여 대법관 일치된 의견)
