4) 적용 및 결론

쟁점 1: 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당하는지

• 법리: '정당한 사유'는 구성요건해당성 조각사유로서 병역의 이행을 감당하지 못하도록 하는 구체적·개별적 사정을 포함할 수 있음. 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있어 세심한 접근 필요

• 포섭: 피고인은 집총·군사훈련을 수반하는 병역의무 이행이 자신의 인격적 존재가치를 파멸시키는 것이어서 이를 거부하고 있음. 헌법상 국방의 의무 자체는 부정하지 않음. 형사처벌이 계속됨에도 매년 약 600명의 양심적 병역거부자가 발생한다는 현황, 우리나라의 경제력·국방력·국민의 안보의식에 비추어 형사처벌 면제가 국가안보에 큰 어려움을 초래하지 않을 것으로 판단됨. 일률적 처벌 강제는 양심의 자유에 대한 과도한 제한 또는 본질적 내용에 대한 위협에 해당

• 결론: 진정한 양심에 따른 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'에 해당함

쟁점 2: 이 사건 피고인에 대한 심리의 충분성

• 법리: 진정한 양심(깊고 확고하며 진실한 신념) 여부를 간접사실·정황사실로 심리하여 판단하여야 함

• 포섭: 피고인은 만 13세에 침례, 2003년 이래 수차례 입영 거부, 부친·동생도 같은 이유로 수감, 부양가족이 있는 상태에서도 종교적 신념을 유지함. 이러한 사정들은 피고인의 입영거부가 진정한 양심에 따른 것일 여지가 있음. 그럼에도 원심은 이를 심리하지 않고 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단함

• 결론: 원심판결에는 양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유' 해석에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 파기환송

5) 소수의견

대법관 이동원의 별개의견 (결론 동의, 논거 상이)

• 양심실현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 제한 가능한 상대적 자유이나, 현안에서 대체복무 허용이 국방력 약화로 이어지지 않음. 최소침해 원칙에 비추어 현역 입영 강제는 과도한 부담. 다만 향후 국가안전보장에 지장이 생기면 재처분도 허용됨

대법관 김소영, 조희대, 박상옥, 이기택의 반대의견 (상고 기각 주장)

주요 요지:

• '정당한 사유'의 해석 한계: 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 입영처분에 따른 구체적 입영의무 불이행을 정당화할 사유, 즉 질병·재난 등 개인의 책임으로 돌리기 어려운 사유에 한정됨. 국민개병제·병역부담평등의 원칙에 따라 개인의 종교적 신념 등 주관적 사정은 포함 불가
• 양심의 자유의 상대성: 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 상대적 권리로서 국방의 의무라는 헌법적 법익을 위해 제한 가능. 형사처벌이 내면적 양심 포기를 강제한다는 논리는 근거 없는 주장
• 역사적·문화적 배경의 차이: 서구사회의 기독교 전통과 달리 우리나라는 그 전통이 없고, 국민 다수가 양심적 병역거부 수용에 거부감을 가지며 사회적 합의가 미성숙함
• 진정한 양심 심사의 불가능성: 형사절차에서 양심의 진정성을 판단하는 것은 사실상 불가능하고, 형사소송법의 실체적 진실 발견 이념에 부합하지 않음; 대체복무제 도입 후 전문 위원회가 1차 심사를 담당함이 타당
• 대체복무제와의 관계: 헌법재판소가 병역종류조항에 헌법불합치를 선언하였으므로 대체복무제 입법 이후에 처리함이 타당; 현행 처벌규정 해석으로 선제적 무죄 가능성 부여는 법질서 혼란 초래
• 국가안보 현실: 한반도의 특수한 안보상황에서 양심적 병역거부 허용이 국가안보에 어려움을 주지 않는다는 다수의견은 설득력 부족

참조: 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 판결