2013도12155 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 목적·용도를 정하여 위탁된 펀드 선지급금을 다른 용도로 사용한 행위가 업무상 횡령죄를 구성하는지 여부
• 불법영득의사: 투자위탁금 송금 행위가 일시 사용에 불과한지 여부
• 특경법상 이득액 산정 시 사후 변상액(저축은행 대출 보전액)을 공제할 수 있는지 여부
• 배임행위의 수익자가 업무상 배임죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부
• 비상장주식 고가매입에 따른 배임죄에서 재산상 손해 발생 여부 및 손해액 산정 방법
• 각종 횡령 부분에서 불법영득의사 인정 여부(담보제공, 가수금 변제, 소액 인출 등)

소송법적 쟁점

• 포괄일죄에서 피해자별 피해액 미특정 시 공소사실 특정 여부
• 공소장 변경 없이 법원이 다른 사실(불법영득의사 발현 시점 등)을 인정할 경우 불고불리 원칙 위반 여부
• 공소사실의 동일성 판단 기준 및 공소장 변경 허가의 한계
• 전문증거 여부: 피고인 3의 공소외 1 발언 인용 진술이 전문증거인지 본래증거인지
• 피고인이 제출한 서증(녹취록)을 검사가 원용하여 유죄 증거로 사용할 수 있는지
• 위법수집증거 배제법칙: 압수·수색영장 혐의사실과 관련성 없는 전자정보 출력물 및 그에 기초한 2차 증거의 증거능력
• 증인신청 기각(공소외 1)의 적법성 및 직접심리주의와의 관계

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2) 사실관계

• 피고인 1(투자자), 피고인 2(○○○그룹 관련 인물), 피고인 3(공소외 14 회사 운영자)은 피고인 1이 공소외 1에게 송금할 투자위탁금 조달 목적으로 공모함
• ○○○그룹 계열사(공소외 11·12·15·19·20 회사 등)로 하여금 공소외 14 회사가 운용하는 펀드에 출자하도록 하되, 펀드 결성 전 출자금을 선지급받음
• 선지급받은 펀드 출자금 계좌(공소외 14 회사 명의)에서 합계 450억 원이 공소외 1에게 투자위탁금 명목으로 송금됨
• 피고인 2·1은 2008년 12월 말경 저축은행 대출을 통해 위 450억 원을 사후 보전함
• 피고인 3은 피고인 1의 자금수요를 위해 공소외 21 회사 주식을 공소외 14 회사 운용 펀드로 고가 매수하는 업무상 배임 행위에 가담함
• 수사기관은 이 사건 압수·수색영장(혐의사실: 횡령 관련)을 집행하면서 반출한 외장 하드디스크에서 영장 혐의사실과 무관한 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료를 출력하고, 이를 이용해 관련자 진술을 수집함
• 피고인 3은 저축은행 대출을 받는 과정에서 저축은행 측 요구에 따라 공소외 14 회사 자금을 예금하였으나, 질권 설정·상계약정 등 법률상 담보제공 행위는 이루어지지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	이득액에 따른 횡령·배임 가중처벌; 단순일죄 또는 포괄일죄의 이득액 합산액 기준
형법 제355조 제1항, 제356조	횡령죄, 업무상 횡령죄
형법 제355조 제2항, 제356조	배임죄, 업무상 배임죄
형법 제30조	공동정범(공모공동정범 포함)
형사소송법 제254조	공소사실의 특정
형사소송법 제298조	공소장 변경
형사소송법 제308조의2	위법수집증거 배제
헌법 제12조 제1항·제3항, 형사소송법 제114조·제215조	적법절차 및 영장주의

판례요지

• 포괄일죄와 공소사실 특정: 포괄일죄에서 개개 행위가 구체적으로 특정되지 않더라도 전체 범행의 시기·종기·방법·피해자·횟수·피해액 합계를 명시하면 공소사실이 특정됨. 피해자별 피해액을 특정할 수 없는 부득이한 사정이 있고, 어떠한 구성비율로 해석하더라도 각 피해회사별 피해액이 50억 원 이상이 되어 법 적용에 영향이 없는 경우 공소사실 미특정이라 할 수 없음

• 불고불리 원칙: 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없고, 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 불법영득의사 발현 시점을 달리 인정한 경우 불고불리 원칙에 위반되지 않음

• 공모공동정범: 구성요건행위를 직접 분담하지 않더라도, 전체 범죄에서 차지하는 지위·역할, 범죄경과에 대한 지배·장악력 등을 종합하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범 성립. 공모는 순차적·암묵적으로도 성립 가능

• 목적·용도를 정하여 위탁된 금전의 횡령: 목적·용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 용도로 사용할 때까지 소유권이 위탁자에게 유보됨. 수탁자가 위탁 취지에 반하여 다른 용도로 소비하면 횡령죄 성립. 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 다른 금전으로 대체 가능한 상태에서 일시 사용은 횡령이 아님

• 불법영득의사: 사후에 반환·변상 의사가 있어도 불법영득의사 인정에 장애 없음. 위탁자로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 제한된 용도 이외로 사용하면 결과적으로 본인을 위하더라도 횡령죄 성립

• 특경법 이득액 산정: 사후 저축은행 대출로 횡령금을 보전하였다 하더라도 이를 횡령금액에서 공제하거나 유용기간의 이자 상당액만을 이득액으로 볼 수 없음

• 배임죄 수익자의 공동정범: 수익자가 소극적으로 이익을 취득하는 데 그치지 않고 배임행위의 전 과정에 적극 가담한 경우 업무상 배임죄의 공동정범 성립

• 비상장주식 배임죄에서 손해 판단: 손해 발생이 합리적 의심 없이 증명되어야 함. 주식가치 평가방법이 구구하더라도 포기하지 말고 가장 타당한 방법으로 구체적 판단 필요. 손해 발생이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 산정되지 않더라도 배임죄 성립에 영향 없음

• 전문증거 여부: 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우 본래증거임

• 피고인 제출 서증의 유죄 증거 사용: 피고인이 무죄 자료로 제출한 서증을 검사가 원용하면 유죄 증거로 사용 가능(당사자가 증거로 함에 동의한 것이 명백하므로 상대방의 원용으로 족함)

• 위법수집증거 및 2차 증거: 압수·수색영장 집행 시 영장 기재 혐의사실과 관련성 없는 전자정보를 임의 출력하는 행위는 영장주의에 반하는 위법한 집행. 위법수집증거를 기초로 수집한 2차 증거도 원칙적으로 증거능력 없음. 예외적으로 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고, 증거배제가 오히려 형사사법 정의에 반하는 경우 사용 가능

• 대표이사 가수금 채권 변제: 대표이사가 회사에 대한 개인 채권을 보관 중인 회사 자금으로 변제하는 것은 대표이사 권한 내 채무이행으로 불법영득의사 인정 불가

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4) 적용 및 결론

① 공소외 11·12 회사에 대한 업무상 횡령(예비적 공소사실, 450억 원)

• 법리: 목적·용도 제한 위탁금을 위탁 취지에 반해 다른 용도로 소비하면 횡령죄 성립. 사후 변상은 이득액에서 공제 불가. 공모공동정범 성립 위해 기능적 행위지배 요함
• 포섭: 펀드 선지급금은 '펀드설립'이라는 목적·용도가 제한된 위탁금에 해당하고, 피고인들은 이를 투자위탁금으로 공소외 1에게 송금하여 제한된 용도 외로 사용함. 피고인 1은 펀드 출자·선지급을 지시하고, 피고인 3은 조달방안을 제시·실행하며, 공소외 1과의 거래 관계가 지속된 정황 등에 비추어 기능적 행위지배 인정. 2008년 12월 저축은행 대출로 사후 보전하였으나 이득액에서 공제 불가
• 결론: 피고인들에 대한 예비적 공소사실(450억 원 부분) 유죄(특경법 위반 횡령). 나머지 15억 원 부분은 불법영득의사 불인정으로 무죄

② 공소사실 특정 및 불고불리 원칙 관련

• 법리: 포괄일죄에서 전체 범행 개요 명시로 특정 충분. 공소사실 동일성 범위 내 불법영득의사 발현 시점 달리 인정해도 불고불리 원칙 위반 아님
• 포섭: 피해자별 피해액 특정 불가는 두 회사 자금이 동일 계좌에 혼입된 구조적 불가피성에 기인하고, 어느 비율로 해석하더라도 각 피해회사별 피해액이 50억 원 이상. 원심이 불법영득의사 발현 시점을 계좌 입금 시점이 아닌 공소외 1 실제 송금 시점으로 인정한 것은 기본적 사실관계 동일 범위 내이며 인정액이 공소액을 초과하지 않음
• 결론: 공소사실 특정 적법, 불고불리 원칙 위반 없음

③ 위법수집증거(인센티브 보너스 추가지급 관련)

• 법리: 영장 기재 혐의사실과 관련성 없는 전자정보 임의 출력은 영장주의 위반. 2차 증거도 원칙적으로 증거능력 없음
• 포섭: 이 사건 압수·수색영장의 혐의사실은 펀드출자금 횡령·증여세 포탈이고, 인센티브 보너스 추가지급 관련 전산자료는 자금 조성의 주체·목적·시기·방법이 전혀 다름. 수사기관이 반출된 하드디스크에서 관련성 구분 없이 임의 출력한 위법 집행이며, 이를 이용해 수집한 관련자 진술도 2차 증거로 증거능력 없음. 적법절차 실질적 내용 침해에 해당하여 예외 사유 없음
• 결론: 피고인 2에 대한 인센티브 보너스 추가지급 관련 업무상 횡령 무죄

④ 배임행위 수익자(피고인 1)의 공동정범 성립(공소외 21 회사 주식 고가매입)

• 법리: 수익자가 배임행위 전 과정에 적극 가담하면 업무상 배임죄 공동정범 성립
• 포섭: 피고인 1은 자신의 자금수요 충당을 위해 피고인 3으로 하여금 공소외 21 회사 주식을 매수하도록 하고, 매매대금·지분 범위·지급 시기 등 계약조건 결정에 관여하였으며, 조달자금을 직접 사용함. 배임행위 전 과정에서 기능적 행위지배 인정
• 결론: 피고인 1의 업무상 배임죄 공동정범 성립

⑤ 피고인 1 무죄 부분(공소외 19·15·20 회사 횡령, 저축 관련 부당행위 공모)

• 법리: 공모는 기능적 행위지배 및 의사결합 필요
• 포섭: 피고인 3이 선지급금이 다른 펀드 출자금으로 전용될 사정을 피고인 1에게 설명하지 않았고, 피고인 1은 저축은행 대출의 구체적 절차에 관심을 두지 않아 피고인 3의 예금약정 행위에 대한 공모 인식 불인정
• 결론: 공소외 19·15·20 회사에 대한 횡령 및 저축 관련 부당행위 공모 부분 무죄

⑥ 피고인 3의 각 횡령 관련 무죄 부분

• 공소외 26 회사 유상증자대금 유용: 주식배정·대금납부 계좌 사용만으로 공모 인정 불가 → 무죄
• 공소외 27 회사 담보제공 횡령: 위 10억 원은 공소외 14 회사 업무 관련 사용으로 불법영득의사 불인정 → 무죄
• 가수금 변제(5억 1,200만 원): 대표이사의 가수금 채권 변제는 대표이사 권한 내 채무이행으로 불법영득의사 없음 → 무죄
• 소액 인출(3,000만 원 등): 회사 운영 통상비용으로 사용된 것으로 보이고 불법영득의사 입증 부족 → 무죄

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참조: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결